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要素式公证书制作中的问题及对策/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 23:05:54  浏览:8689   来源:法律资料网
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要素式公证书制作中的问题及对策

冯兴吾 杨仕田 刘金海


为增强公证文书的证明力,提高公证队伍的整体水平,满足社会对公证法律服务的需要,充分发挥公证的作用, 司法部决定自200J年1月1日起在保全证据、现场监督、合同(协议)三类公证书推行使用要素式公证书格式。实践中,使用者普遍反映较好。但是,要素式公证书在制作中仍存在一定的问题,本文试提出,求教同仁。
一、要素式公证书制作中的问题
l、必备要素不全。必备要素为公证办证证词中必须具备的内容,而有的公证书在证词中却存在保全的关键词缺省、拍卖标的基本情况及所有权或处分权不明、代理人的代理权限不清等情况。
2、选择要素选择不当。选择要素为根据公证证明的实际需要或当事人的要求, 酌情在公证书证词中写明的内容。有的公证书证词应写明的未写明,如证据的存放地点不明、开奖中有在场人的未加描述、合同的生效日期及条件未说明等。
3、法律条文引用不规范。有的房屋转让合同公证书证词中只援引《中华人民共和国合同法》,而未引用《中华人民共和国房地产管理法》等。
4、大宗批量证未按要求出具要素式公证书。有的认为批量公证,公证书证词基本是一致的,只是一方当事人的基本情况不同,不必出具要素式公证书。
5、要素式公证书的范围过窄。司法部试行要素式公证书格式的范围暂定为在国内使用的保全证据、现场监督、合同(协议)三类公证书,而发往域外使用的涉外、涉港澳台公证书及其他国内公证书仍使用现行公证书格式。
二、要素式公证书制作的问题之对策
l、加强学习、提高素质
推行要素式公证书是公证工作改革的重要内容,是对传统公证书格式的全面突破,是一项十分具体而又复杂的工作,对公证人员的分析判断能力、办证程序的严谨性等都提出了更高的要求。各地要采取集中培训、集体学习、自学等方式,组织全体公证人员认真学习司法部下发的要素式公证书格式、使用说明、参考格式及与要素式格式相关的法律、法规及司法文书写作知识,努力提高法律、公证业务、语文和文书写作水平。
要素式公证书与过去的公证书相比,最显著的特点就是在公证证词中必须写明某个公证事项适用某种法律、法规, 因此,公证人员不仅要熟悉公证事项适用什么法律,还要清楚具体的条款。所以,公证员为适应未来公证工作的实际需要,必须不断加强学习。
2、必备要素写完整
一是保全证据公证书。要写明申请人的姓名或全称、申请日期及申请事项。 自然人写姓名,有代理人的还要写代理人的姓名, 包括自然人的性别、出生日期、住址,外国人写明国籍。法人或非法人组织写全称,要以其营业执照或公章上名称为准,并要写法定代表人或代理人姓名,
法人的基本情况及行为能力。保全的方式方法,如自书、代书、公证人员记录、录音、录像等方式。参与保全人员的情况,包括承办公证人员及在场人、翻译、勘验等的人数、姓名等。同时,还要写明证人的主体资格是否合法,意思表示是否真实,取得证据的数量、种类、 日期,是否向证人宣读和经证人阅示,证人在证据上签名(盖章或捺手印)是否真实。
二是现场监督类。写明申请人全称或姓名、申请日期及申请事项。对委托人、拍卖人、拍卖师及竞买人资格的审查情况,拍卖标的基本情况及对其所有权或处分权的审查结果,对拍卖规则内容的审查结果。拍卖活动是否得到有关部门批准,如与拍卖标的有关的主管部门(文物管理 机构、国有资产管理机构、房地产管理部门等)、拍卖标的的监管机关(海关、人民法院、破产清算小组等)。拍卖的时间、地点及拍卖过程(拍卖方式、竞价形式)是否符合拍卖规则等。
三是合同(协议)类。写明申请人全称或姓名、申请日期及申请事项。公证人员要重点审查当事人的身份、资格及签订合同的民事权利能力和行为能力;代理人的身份及代理权限;限制民事行为能力人订立合同由其法定代理人代理或征得法定代理人同意,但订立纯获利益或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同除外:担保人的身份、资格及担保能力; 当事人签订合同的意思表示是否真实,是否对合同的主要条款取得一致意见。如出售房产(期权)的名称、坐落、房号、朝向、 占地面积、使用面积、售价等;预售合同应有预售许可证,现房买卖应有房产证;共有房产或已设定他项权利(如抵押权)的房产,应按法律规定征得相关权利人的同意或认可;合同条款是否完备,内容是否明确、具体;是否履行了法律规定的批准或许可手续,如《中华人民共和国合同法》第44条后款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。”
3、选择要素要适当
一是保全证据公证类。申请保全证据的原因、用途;对于没有根据的原因,或者用途不定的,或原因用途难以确认的,一般不宜直接写明; 办理该项公证的法律依据(公证规章或有关规章等);在引用法律依据时,应具体写到有关法律、法规、规章的条、款、项。有些省、市有公证地方性法规的,如我省的《安徽省公证条例》,本文认为也应引用。对所取得的证据的保全方式及存放地点。 如有附件时,应写明附件是原件还是复印件及附件的名称、份数、页数、顺序号。
二是现场监督类。申请人提供的主要证据材料的真实性、合法性;拍卖人对拍卖标的来源、瑕疵及相关责任的说明;拍卖活动有见证人的,应将其民事主体资格状况连同“见证人某某某、某某某在场见证”字样一并在公证书中加以描述。
三是合同(协议)类。合同标的物的权属情况及相关权利人的意思表示。权属情况指所有权、使用权、担保物权、专有权、专用权等;相关权利人包括与合同标的有关的共有权人、所有权人、使用权人、担保权人等。如写明权属: “本合同项下标的物由XX、XX共有”,接下去再写相关权利人的意思表示: “共有人XX对转让该标的物无异议”。转让、承包或租赁合同标的物时,应按法律规定征得相关权利人同意或认可。当事人对合同内容的重要解释或说明:在签订格式合同时,要写明当事人是否了解合同的全部内容;合同的生效时间及条件,如法律规定合同须经登记或批准方能生效的,公证书中应写明“本房屋《买卖合同》自合同项下房屋经房地产登记主管部门办理权属变更登记之日起生效”、 “本《质押合同》自合同项下物移交质权人占有之日起生效”。有的还写明“本合同自双方当事人签字、盖章并经公证之日起生效”、 “本合同自双方公司董事会通过后生效”。
4、加强管理,制定规范
一是在全国范围内推荐要素式公证书制作较好的公证书卷宗。要素式公证书的推行,使公证的形象逐渐饱满起来。过去制式的形式影响了对实体内容的更深入的探究,而推行要素式公证书之后,对形式的单纯追求已经不再是重点关注的问题,对法律实体内容的审查就必然成为公证工作的重点内容。因此,在从过去的偏重程序法、兼顾实体法向偏重实体法、兼顾程序法的转变过程中、首先要在全国范围内推荐要素式公证书制作较好的卷宗。
二是实行公证处之间要素式公证书制作的交流。要素式公证书使公证证明活动更加公开化,增强了公证活动的透明度。公证人员的工作, 包括审查的内容、依据的法律、分析判断过程都明明白白地展现在当事人面前,展现在法庭面前,展现在公证书使用部门面前。因此,要举办公证处之间要素式公证书制作的交流,在经验积累到一定程度后,将有益的经验在全系统进行总结、推广,努力做到公证程序公开、公证活动的透明,使人们对公证的认识更深,对公证书的证明力更加确信。
三是防止出现新的要素式公证书的格式化。如果我们仅仅把要素式当作一种形式, 当作一种被动的工作,那么,要素式公证书就不会有生命力,就会回到传统的老路上去。这就要求我们进一步理解要素式公证书的内涵, 而不是其表面。只有理解其内涵,公证员才能真正发挥主观能动性,才能通过公证书充分展示公证员的个性。
5、适当增加要素式公证书的种类。有的公证种类,如继承权公证、执行证书等都没有实行要素式公证书,如实行要素式公证书就能较全面地反映当事人的境况、申请的原因和目的、公证的对象和范围、公证的结论、依据事实和法律等方面。再如提存公证,若按老式部颁格式,只能证明提存协议上当事人的印鉴或签名属实,不能在公证书具体反映提存数量。为方便当事人。本文认为,在实践中应该参照部颁示范格式.根据当事人的具体情况.灵活地为当事人出具要素式公证书,在坚持法律原则性的基础上注重事实的灵活性的运用,使要素式公证书具有更加强大的实用性,增加公证工作为经济建设、为社会发展保驾护航的能力。


安徽省宣城市公证处
安徽省泾县公证处
联系电话:0563—3021349


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最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于执行<通告>的若干问题的答复》的通知

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于执行<通告>的若干问题的答复》的通知

1989年9月14日,最高人民法院、最高人民检察院

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,军事法院、军事检察院:
现将《关于执行<通告>的若干问题的答复》印发给你们,请参照执行。执行中有什么情况和问题,请及时报告我们。

附:最高人民法院 最高人民检察院关于执行《通告》的若干问题的答复
最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》和《关于执行<通告>第二条有关规定的具体意见》(以下简称《具体意见》)公布、下发后,各地人民法院和人民检察院在执行中提出一些具体问题,现就有关问题答复如下:
一、问:《具体意见》第一条规定的“一律不判处死刑”,是否包括一律不判处死刑缓期二年执行?
答:死刑缓期二年执行,不是一个独立的刑种,“一律不判处死刑”,包括一律不判处死刑缓期二年执行。
二、问:《具体意见》第二条规定的“也可以免予起诉或者免予刑事处分”,具体执行中,应当怎样掌握?
答:符合《具体意见》第二条规定的犯罪分子,一般只能从轻、减轻处罚,不能免予起诉或者免予刑事处分。只有在《通告》规定的期限内,主动投案自首,退出全部赃款,没有给国家或者集体利益造成重大损失,并有立功表现的,才可以考虑免予起诉或者免予刑事处分。
对于上述决定免予起诉或者免予刑事处分的案件,应当分别逐级报请最高人民检察院或者最高人民法院审查。
三、问:个人贪污、受贿数额在2000元以上不满5000元的,在《通告》规定的期限内投案自首,积极退赃的,或者有立功表现的,可否不作犯罪处理?
答:不可以。按照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第三项和第五条的有关规定,个人贪污、受贿在2000元以上不满5000元的已构成犯罪。因此,这些犯罪分子虽在《通告》规定的期限内投案自首,积极退赃,或者有立功表现,也不应作无罪处理,可以免予起诉或者免予刑事处分。
四、问:司法文书中可否直接引用《通告》规定,作为定罪处罚的依据?
答:司法文书中,应当写明被告人在《通告》规定的期限内投案自首、坦白交代罪行等事实和情节。在司法文书对被告人定罪量刑或者免予起诉、免予刑事处分的部分,可以写明鉴于被告人能在最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》规定的期限内投案自首或坦白交代罪行,根据刑法和刑事诉讼法的有关规定,对被告人作出从宽处理的决定。


国务院办公厅、中央军委办公厅转发民政部总参谋部等部门关于深入贯彻《退役士兵安置条例》扎实做好退役士兵安置工作意见的通知

国务院办公厅 中央军委办公厅


国务院办公厅、中央军委办公厅转发民政部总参谋部等部门关于深入贯彻《退役士兵安置条例》扎实做好退役士兵安置工作意见的通知

国办发〔2013〕78号



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构,各军区、各军兵种、各总部、军事科学院、国防大学、国防科学技术大学,武警部队:
  民政部、总参谋部、中央组织部、中央宣传部、中央编办、教育部、财政部、人力资源社会保障部、国资委、税务总局、工商总局、公务员局《关于深入贯彻〈退役士兵安置条例〉扎实做好退役士兵安置工作的意见》已经国务院、中央军委同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
  实施退役士兵安置改革,落实《退役士兵安置条例》,对于推进与社会主义市场经济体制相适应、与国家和军队改革相协调、具有中国特色的退役士兵安置制度建设,开创退役士兵安置工作新局面,具有重要意义。各地区、军地各有关部门要站在战略和全局的高度,充分认识实施退役士兵安置改革的重大意义,自觉把思想和行动统一到党中央、国务院、中央军委的决策部署上来,以高度负责的精神,认真履行职责,加强组织协调,狠抓工作落实,确保退役士兵安置改革顺利实施,以实际行动为退役士兵服务,为国防和军队现代化建设服务,为国家改革发展稳定大局服务。





                  国务院办公厅 中央军委办公厅
                      2013年7月10日
 




关于深入贯彻《退役士兵安置条例》扎实做好退役士兵安置工作的意见

民政部 总参谋部 中央组织部 中央宣传部 中央编办
教育部 财政部 人力资源社会保障部 国资委
税务总局 工商总局 公务员局



  中共中央、国务院、中央军委对退役士兵安置改革作出重大决策部署,2011年10月29日,新修订的《中华人民共和国兵役法》、《退役士兵安置条例》公布,标志着以扶持就业为主,自主就业、安排工作、退休、供养等多种方式相结合的退役士兵安置制度基本建立,退役士兵安置工作进入新的历史时期。为贯彻落实《中华人民共和国兵役法》、《退役士兵安置条例》,有序推进退役士兵安置改革,现提出以下意见:
  一、全力推进自主就业退役士兵免费教育培训
  (一)认真贯彻落实《退役士兵安置条例》、《国务院关于加强职业培训促进就业的意见》(国发〔2010〕36号)和《国务院 中央军委关于加强退役士兵职业教育和技能培训工作的通知》(国发〔2010〕42号)等法规政策,健全制度机制,全力推进实施退役士兵免费教育培训,切实落实退役士兵教育资助和职业培训补贴政策,提高退役士兵就业能力。
  (二)按照“政府主导、个人自愿、城乡一体、免费参加”的基本要求,通过政府组织、购买服务等多种方式,最大限度满足退役士兵接受各类职业教育和技能培训的需求。
  (三)坚持统筹衔接待遇政策的原则,退役1年内的自主就业退役士兵可按规定免费参加教育培训;退役1年以上考入全日制普通高等学校或者参加职业培训的,按规定给予资助或者补贴。
  (四)要把促进退役士兵稳定就业作为教育培训工作出发点,建立健全退役士兵教育培训的目标考核体系以及机构年检制度,增强教育培训的针对性和实用性,切实提高退役士兵就业竞争力。
  (五)努力创新教育培训形式和内容,鼓励有条件的职业教育和技能培训机构、企业承担教育培训任务,提供实训实习条件,鼓励各地开展有针对性的创业培训,提高退役士兵创业成功率。
  (六)完善退役士兵参加高等教育考试加分、在校大学生士兵复学优待等优惠政策,鼓励高等职业学校及专升本培养院校采取单列计划、单独划线、对口招生等措施,引导更多退役士兵继续深造、更多大学生应征入伍。
  二、大力扶持自主就业退役士兵就业创业
  (一)按照城乡一体的原则,将《国务院办公厅转发民政部等部门关于扶持城镇退役士兵自谋职业优惠政策意见的通知》(国办发〔2004〕10号)规定的就业服务、教育优待、小额贷款、个体经营减免费用和税收等各方面优惠政策,调整适用于所有自主就业退役士兵。其中,由原来规定按接收自谋职业退役士兵比例免征企业的营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税,调整为3年内按企业实际新接收安置退役士兵人数予以定额依次扣减营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税。定额标准为每人每年4000元,最高可上浮50%。对退役士兵从事个体经营的,3年内限额减免营业税、城市维护建设税、教育费附加和个人所得税,限额标准为每户每年8000元,最高上浮20%。各省、自治区、直辖市人民政府根据本地区实际情况在此幅度内确定具体定额、限额标准,并报财政部和税务总局备案。
  (二)各地要认真研究制定操作性强的扶持就业创业措施办法,将扶持优惠政策落到实处;各级公共就业和人才服务机构要为退役士兵提供就业指导和服务,搭建信息网络平台,采取组织职业介绍、就业推荐、专场招聘会等方式,扶持退役士兵自主就业;要结合当地产业发展和创业项目,出台优惠政策,鼓励有创业要求、具备创业条件的退役士兵创业。
  三、采取有力措施保障符合政府安排工作条件的退役士兵就业
  (一)加大《中华人民共和国兵役法》、《退役士兵安置条例》和《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》(国发〔2005〕23号)等法律法规政策的贯彻执行力度,强化保障措施,按规定为符合政府安排工作条件的退役士兵提供就业机会。
  (二)机关、团体、企业事业单位及各类社会组织,不分单位性质和组织形式,都有依法接收安置退役士兵的责任和义务,特别是中央国家机关和国有大中型企业要带头履行好接收安置任务。任何部门、行业和单位不得下发针对退役士兵的歧视性文件,严禁以劳务派遣等形式代替接收安置。
  (三)地方各级民政部门要会同机构编制、人力资源社会保障、国有资产管理等部门,按照国防义务均衡负担原则,科学合理拟订安置计划并报同级人民政府下达。退役士兵安排工作任务重的县(市),可以由上一级地方人民政府在本行政区域内统筹安排。
  (四)在招录公务员、参照公务员法管理机关(单位)工作人员,招聘事业单位工作人员时,要确保同等条件下优先录用(聘用)符合政府安排工作条件的退役士兵。边疆、民族地区乡镇机关招录公务员时,可拿出一定数量的职位,招录符合职位要求、政府安排工作的退役士兵。退役士兵报考公务员、应聘事业单位职位的,在军队服现役经历视为基层工作经历,服现役年限计算为工龄。财政支付工资的各类工勤辅助岗位遇有空缺时,应当首先用于接收由政府安排的符合岗位条件的退役士兵。
  (五)国有、国有控股和国有资本占主导地位企业在新招录职工时应拿出5%的工作岗位,在符合政府安排工作条件的退役士兵之间公开竞争,用人单位择优招录。确有困难的国有企业,经当地政府批准后,可适当降低接收比例。
  (六)各用人单位要切实保障安排工作退役士兵的待遇落实,要及时签订劳动合同或聘用合同,尽快安排上岗,依法合理确定工资福利,按照国家有关规定接续养老、医疗、失业等社会保险关系,保证享受本单位同等条件人员的同等待遇,军龄10年以上的应当签订无固定期限劳动合同。
  四、加强对退役士兵安置工作组织领导
  (一)各地要切实加强对退役士兵安置工作的领导,把退役士兵安置工作列入工作重要议事日程,及时研究解决重大问题,做到思想上高度重视、工作上落实责任、组织上提供保障,确保退役士兵安置工作顺利开展。要进一步加强退役士兵安置工作领导机构能力建设,充实力量,履职尽责,充分发挥其牵头组织、统筹协调作用;要建立政府退役士兵安置部门与用人单位人力资源、用人计划及相关信息的共享、协调机制。对接收安置退役士兵成绩突出的单位,应按照国家有关规定予以表彰、奖励。对违反安置法律法规,特别是拒绝接收政府下达的安排工作计划任务和歧视、损害退役士兵合法权益的单位、个人,依法予以处罚。
  (二)各级民政部门要切实负起责任,协调配合相关部门,强化分工协作力度;各级机构编制、人力资源社会保障、国有资产管理等部门要积极提供相关信息,参与拟订安置计划,保障符合政府安排工作条件退役士兵的岗位落实;各级教育、人力资源社会保障等部门要扎实做好退役士兵免费教育培训、考学优惠、就业指导与服务等工作,税务、工商等部门要落实税收优惠、费用减免等政策;各级财政部门要安排专项经费预算和必要的工作经费预算,保障退役士兵教育培训、一次性经济补助、伤病残安置等各项工作的组织实施,切实提高财政资金使用效益。
  (三)要始终不懈抓好拥军爱兵的舆论宣传。采取多种形式,大力宣扬人民军队保家卫国的丰功伟绩和在抢险救灾、维稳处突等非战争军事行动中的重大作用,增强全民国防意识,关爱军人,情系国防,定期总结、宣传各行各业优秀退役士兵成才报国先进事迹、各级推动安置工作先进经验、社会各界支持安置工作先进典型,努力营造爱国拥军、关爱士兵的良好氛围。






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