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境内企业到境外上市的法律与实践/严荣华

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:07:46  浏览:8222   来源:法律资料网
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境内企业到境外上市的法律与实践

严 荣 华


【摘要】资金是制约高科技企业发展的最大瓶颈,企业解决资金的最佳途径是股票发行上市。但是在国内,由于新股发行、辅导受限制,审核机制缺乏透明度,等待周期长,场外交易市场匮乏等原因,大部分企业的资金需求得不到满足。因此,越来越多的企业选择在境外以直接或间接的方式上市。本文主要探讨境内企业到境外上市的法律与实践,并重点介绍境外上市的几种模式。
【关键词】境外上市 模式 法律 实践

很多创业企业从公司筹组伊始,就将上市作为其目标;更多的创业企业在公司有了长足的发展后,希望通过发行股票并上市筹集更多的资本金,进一步壮大企业的实力。由于国内上市门槛较高,且渠道有限,很多有上市计划的企业就将目标锁定在境外上市。
香港作为内地企业首选的融资中心,既得海外上市之利,又可享受本土市场之便。从1993年1月至2004年12月底,内企已在香港筹资9010亿港元,占香港市场同期总融资额的49%,仅2004年度境内企业在香港筹资就达1104亿港元,其中首次上市筹资额为754亿,占香港市场同期的79%;在港上市的内地企业包括H股、红筹股以及民营企业共有304家,总市值为2.02万亿港元,占香港股市总市值的30%;内地企业股票的成交额已占香港股市总成交的近50%。种种数据表明,自去年以来,良好的市场环境及先期上市的中国企业的示范效应推动国内企业掀起了又一个境外上市热潮。
境内企业到境外上市的模式虽然非常多,但归纳起来主要有直接上市与间接上市两种,其中间接上市又包括买壳上市和造壳上市两种形式。但境内企业以任何形式到境外上市,均应报中国证监会审批。主要适用法律是《证券法》第二十九条和国务院于1997年6月20日公布的《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(简称“九七红筹指引”)。下面以香港证券市场为例,介绍境内企业到境外上市的几种模式。
一、境外直接上市
境外直接上市即直接以境内公司的名义向境外证券主管部门申请发行的登记注册,并发行股票(或其它衍生金融工具),向当地证券交易所申请挂牌上市交易,如在香港上市的H股、新加坡上市的S股、美国纽约上市的N股等。(分别取Hongkong、Singapore、New York的第一个字为名)
由于公司注册地仍在内地,实质上是中外合资公司的外资股部分在海外上市,而且上市集资仍需返回大陆,所以中国证监会的政策指引是鼓励的,“成熟一家,批准一家。”通常,境外直接上市都是采用IPO(首次公开募集)方式进行,其程序较为复杂,需聘请境内外中介机构较多,成本较高;需经过境内、境外监管机构审批,花费的时间也较长。但是,正因为需经过这些相对严格的程序,申请企业一旦获准在境外上市,将能够比较容易地获得投资者的信任,公司股价能达到尽可能高的价格,公司可以获得较大的声誉,股票发行的范围也更广。
(一)境内企业申请到境外直接上市的条件
1、中国证监会的相关规定
主板:(1)符合我国有关境外上市的法律、法规和规则;
(2)筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定;
(3)净资产不少于是4亿元人民币,过去一年税后利润不少于是6000万人民币,并有增长潜力,按合理预期市盈率计算,筹资额不少于是5000万美元(俗称“456”要求);
(4)具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度,有较稳定的高级管理层及较高的管理水平;
(5)上市后分红派息有可靠的外汇来源,符合国家外汇管理的有关规定;
(6)证监会规定的其他条件。
创业板:(1)依法设立并规范运作的股份有限公司;
(2)公司及主要发起人在最近2年内没有重大违法违规行为;
(3)国家科技部认证的高新技术企业优先批准。
2、香港当地相关规定
主板(简称“大H”股):(1)三年经营历史;
(2)三年盈利记录,最近一年2000万元港币,另外两年合计不少于3000港币;
(3)管理层和股东稳健。
创业板(简称“小H股”):(1)24个月的经营历史;
(2)活跃的业务记录,主业单一;
(3)稳健的管理层和股东。
(二)境内企业申请到境外直接上市的审批程序
1999年7月14日证监会《关于企业申请境外上市有关问题的通知》中对各种类型企业以任何方式寻求境外上市之申请和批准程序作出了规定。同年9月21日,证监会公布了香港创业板上市审批程序,内容大同小异。
(1)公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请3个月前,向证监会报送申请报告、省级政府同意公司境外上市文件和境外投资银行上市分析报告;
(2)证监会就政策问题会商国家计委和国家经贸委;
(3)证监会函告公司是否同意受理其境外上市申请;
(4)公司将拟选中介机构名单报证监会;
(5)公司向境外证券监管机构或交易所提交发行上市初步申请5个工作日前,将初步申请内容报证监会备案;
(6)公司在提交发行上市正式申请10个工作日前,向证监会报送各项要求的上市文件。证监会在10个工作日内予以审核批复。
二、境外间接上市
由于直接上市程序繁复,成本高、时间长,所以许多企业,尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序,选择以间接方式在海外上市。即国内企业到境外注册公司,境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控股权,然后将境外公司拿到境外交易所上市。间接上市主要有两种形式:买壳上市和造壳上市。其本质都是通过将国内资产注入壳公司的方式,达到拿国内资产上市的目的,壳公司可以是已上市公司,也可以是拟上市公司。
(一)境外买壳上市
买壳上市是指非上市公司通过购买一家境外上市公司一定比例的股权来取得上市的地位,然后注入自己的有关业务及资产,实现间接在境外上市的目的。
1、壳资源
买壳上市的关键是找到一个“干净”的适合企业的壳。与一般企业相比,上市公司最大的优势是能在证券市场上大规模筹集资金,以此促进公司规模的快速增长。因此,上市公司的上市资格就成为一种“稀有资源”,所谓“壳”就是指上市公司的上市资格。由于有些上市公司机制转换不彻底,不善于经营管理,其业绩表现不尽如人意,丧失了在证券市场上进一步筹集资金的能力。要充分利用上市公司的“壳”资源,就必须对其进行资产重组。
但是大多数“壳”公司负债一大堆,资产少而又少,或者根本一文不值。所以利用“壳”资源之前一定要仔细调查和考虑,最好借助专业人士帮助寻找壳公司。理想的“壳”资源应该有以下几个特点:
(1)股本规模较小,股价较低;
(2)股东人数适中,一般在300~1000人;
(3)负债较低;
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犯罪对象若干问题研究

徐光华


一、犯罪对象的界定

(一)犯罪对象的定义
定义是任何学科研究的基础,科学地界定犯罪对象的定义是研究犯罪对象及相关问题乃至犯罪构成理论的前提和基础。犯罪对象的定义,是对犯罪对象本质特征的概括和表述,科学地界定犯罪对象的定义对于犯罪对象及相关问题的认识具有重要的基础作用。从目前研究的现状来看,中外刑法学者对于犯罪对象的定义还没有达成统一的意见,观点还存在较大的分歧。
1、外国刑法理论中的关于犯罪对象的观点
我国刑法理论中的犯罪对象,在大陆法系国家刑法理论中被称为行为客体或攻击客体,而大陆法系国家刑法理论中的“保护客体”一词的内涵则大体上相当于我国刑法理论中的犯罪客体。如同在中国刑法理论中研究犯罪对象必须提到犯罪客体一样,在西方大陆法系国家刑法理论中,对行为客体的研究是伴随着对法益(保护客体)的深入研究而展开的。在大陆法系的刑法理论中,其通行的是三大要件的犯罪成立理论体系,即构成要件符合性、违法性、有责性。犯罪对象是作为构成要件的一个要素存在的,构成要件中的客体是指侵害客体,即行为所直接指向并将由行为侵害的人或物。
德国著名刑法学家汉斯•海因里希•耶赛克和托马斯•魏根特所著的《德国刑法教科书》中指出,符合构成要件的行为所涉的现实对象,被叫做行为客体或攻击客体。行为客体主要有人、物和非物质对象,它们可以以不同形态出现:可作为身心的统一(人的身体或生命)、作为社会价值(被侮辱者的名誉要求)、作为经济价值(财产)、作为物(可狩猎之物)、作为现实的状态(物的可使用性)等等。
日本刑法学者木村龟二认为,行为客体是作为构成要件内容的行为对象。例如盗窃罪的行为客体是“他人的财物”,杀人罪的行为客体是“人的肉体”。行为客体并不存在于所有的犯罪当中,有的犯罪没有行为客体,如不退去罪。行为客体是人的肉体、建筑物、财物、书信等感觉的对象。行为客体相同时,法益不一定相同,法益相同时行为客体不一定相同。
日本学者野村稔教授对犯罪对象理论也有比较深刻的认识,他认为,行为客体是指构成要件中规定的外部行为的对象,而且根据自然的因果的存在进行考察后能够认识的、具有外部的、物的对象性质并同时成为构成要件的要素。
意大利刑法学界普遍认为,犯罪客体一词可以具有两重含义:一是指犯罪行为所侵犯的“刑法规范所保护的个人或集体的利益”,一是指犯罪行为所直接作用的人或物。前者即“犯罪的法律客体”,后者为“犯罪的物质客体”,即犯罪对象。
在前苏联,也存在着对犯罪对象的不同看法:第一种观点认为犯罪对象是侵害客体的构成要素;第二种观点认为,犯罪对象只能是具有物质形态的,从外观上能够加以识别的物;第三种观点认为,除了物之外,遇有侵害人身的犯罪时,作为活的生物体的人也可以成为犯罪对象。
德、日以及前苏联的刑法理论对犯罪对象存在不同的认识,如犯罪对象是仅包括物质性的对象还是也包括非物质性的对象,是否任何犯罪都有犯罪对象,犯罪对象在犯罪构成中的地位如何等。
2、我国刑法理论关于犯罪对象的观点
早在上世纪50年代初期,我国刑法理论界就提出了犯罪对象的概念,但相当长的一段时间内,对犯罪对象的研究一直没有深入,只是在研究犯罪客体时顺便提及。加之当时我国主要是接受、移植前苏联的犯罪客体理论和犯罪对象理论,很少有人对一些传统的犯罪客体和犯罪对象理论有过怀疑,到80年代未90年代初,随着我国刑法学理论的研究和探讨的不断深入,人们开始反思原有的犯罪构成理论,这其中也包含了对犯罪对象以及犯罪对象和犯罪客体关系的各种通说的反思。归纳起来,目前我国刑法理论关于犯罪对象主要存在如下几种观点:
第一种观点认为,犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。 其中人是社会关系的主体,而物则是具体社会关系的物质表现或承担者,这是我国关于犯罪对象概念的传统观点。这种观点将犯罪对象作为与犯罪客体有密切联系的事物,认为犯罪对象属于犯罪客体要件的内容。
第二种观点认为,犯罪对象也称行为对象,是主体的犯罪行为所侵犯或者直接指向的具体人、物或者信息。 这种观点认为犯罪对象不属于犯罪客体的构成要素,而是属于犯罪客观方面要件的构成要素。
第三种观点认为,犯罪对象就是犯罪客体,指的是具体的人或者物,犯罪对象应该与行为、结果紧密联系在一起。
第四种观点认为,犯罪对象是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的,并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体的人或物。
我国刑法对于犯罪对象的认识也不一致:犯罪对象的范围是仅仅包括人、物还是包括其他,犯罪对象与犯罪客体的关系如何等。
笔者认为,犯罪行为是一项人类改造外部世界的活动,但由于犯罪行为本身的侵害性、法律性特征,犯罪行为又不同于人类一般意义上的活动,属于特殊类型。作为人类活动中的一种逆流存在于人类社会生活中,犯罪对象是对象世界中的一种特殊类型。犯罪对象的特殊性使犯罪对象与一般意义上的对象区别开来,同时对于确定犯罪对象的概念具有重要意义。 同时,犯罪对象作为对象的一种,与一般的对象具有共性。基于此,笔者认为,在确立犯罪对象的概念时,应从以下几个方面出发:(1)犯罪对象属于客观存在的现象范畴,应以犯罪行为能作用到的范围为限。(2)犯罪对象在受犯罪行为作用之前,还不是犯罪对象,只是客观的自然存在或社会存在。(3)犯罪对象在受犯罪行为作用之同时,会使刑法所保护的社会关系遭到破坏。(4)犯罪对象与犯罪行为之间应是相对应的关系,不存在无犯罪对象的犯罪行为,反之,客观世界任何事物,如果不受犯罪行为的作用,也就不是犯罪对象了。(5)犯罪对象与犯罪客体之间是具体和抽象的关系。犯罪对象是犯罪客体的客观、外在表现,两者是同一事物的不同形态。(6)界定犯罪对象的定义必须在研究犯罪构成的体系性特征相适应的内容,因为犯罪构成的理论体系不同,各构成要件、要素的地位、功能不同,其内容当然也不会一致。只有搞清犯罪对象应该具有何种内涵才能符合犯罪对象的应有词义,符合犯罪对象在犯罪构成中的应有地位,才能正确界定犯罪对象,并与其他相似的概念区别开来。
综上,笔者将犯罪对象的定义界定为:犯罪对象是犯罪行为作用的,能够表明犯罪客体的存在形式而为构成犯罪所必备的客观存在。
(二)犯罪对象的主要特征
犯罪对象的主要特征,是对犯罪对象认识的进一步深化。研究犯罪对象的特征,有助于进一步了解犯罪对象、完善我国犯罪构成理论体系,同时,为司法实践中正确认识、把握犯罪对象提供了一个正确的方法。笔者认为,犯罪对象的特征应当包括如下方面:
1、具体性。正如犯罪对象的定义中所指出的那样,犯罪对象是一种客观事物,属于客观的现象范畴。一经犯罪行为作用,就成了具有法律意义的,不以人们的意志为转移的客观实在,犯罪行为对犯罪对象作用的情况,通过受作用时的痕迹、位置归属的变化以及其他的影响记录于犯罪对象。 同时,从客观上看,任何犯罪行为作用于犯罪对象,必然或多或少地在犯罪对象方面留下其作用的痕迹与影响,从而忠实、准确地反映了犯罪行为对其作用时的实际情况,这一特点,使犯罪对象在刑事诉讼法中具有提供证据和检验证据的双重功能。
2、法定性。犯罪对象是刑法所规定的,为犯罪行为所侵害的客观事物。犯罪行为侵害犯罪客体必须是通过对犯罪对象的侵害进行的,而不可能直接地去侵害抽象的社会关系。有学者在分析犯罪对象中的具体人或物的特征时认为:“具体的人或物作为刑法所保护的某种社会关系的主体或物质表现,或者反映客体受到侵犯的某种社会关系有密切联系的人,必须具有合法性,才能成为犯罪对象。那些为我国社会和法律严禁的物品,不受法律保护的某些人身权利的主体,都不能成为我国刑法中的犯罪对象。” 但笔者认为,犯罪对象应是受法律规定的,而不宜认为是合法的,因为很多情况下犯罪对象都是非法的,但却是受法律规定的、不容侵犯的。按照犯罪对象必须具有合法性的观点,作为盗窃枪支罪的犯罪对象的枪支,一般来说是具有合法性的,即犯罪人如果是从合法持枪人如军人、警察等那里盗窃枪支,在这种情况下,由于犯罪人的行为直接指向了枪支,且枪支又具有合法性,因而该枪支就是盗窃枪支罪的犯罪对象了,但在少数情况下,犯罪人也可能从非法持有枪支者那里盗窃枪支,例如某甲知道好友某乙最近非法购得手枪一支,遂向某乙借用,某乙不肯借,某甲便于某日在某乙家中玩耍时趁机盗走了该手枪。同样是盗窃枪支罪,难道从警察手中盗窃枪支的犯罪就有犯罪对象,而从非法持有者手中盗窃枪支的犯罪就没有犯罪对象吗?同样的道理也存在于普通的盗窃罪中,难道犯罪人所盗窃的钱财是他人的合法财产时,该盗窃罪就有犯罪对象,而如果盗窃犯罪盗窃了某局长受贿的10000元钱时,该盗窃罪又没有犯罪对象了吗?如果同一种犯罪时而有犯罪对象,时而又没有犯罪对象,这是很难令人信服的。 上述两例中的枪支及10000元钱虽然是非法的,但同样是受法律规制的,因而也是犯罪对象。
3、主体选择性。犯罪对象的这一特征包括两个方面的内容。首先,从立法上看,并不是所有的客观事物都能够成为刑法保护的对象,有些事物,原来不是刑法所保护的对象,而是在刑法修订之后才成了刑法的保护对象;有的对象,立法者规定当其没有达到一定量的时候刑法并不对其进行调整,只有当其数量达到一定程度的时候刑法才介入,这时其才成为犯罪对象。从这点上看,何种事物能成为犯罪对象或要达到何种程度才能成为犯罪对象与立法者的取舍、选择有很大的关系。其次,客观事物即使被刑法规定予以保护,但这也仅仅只是一种可能性,但并不必然成为犯罪对象。例如,甲从银行取出5万元人民币,这些钱当然是受刑法保护的,任何人都不能对这些钱实施盗窃、抢夺、抢劫等犯罪行为。但是在这些钱未受到犯罪行为作用之前,我们只能说其可能成为犯罪对象。这些钱是否真的是犯罪对象呢?这与犯罪分子的选择有关,一旦犯罪分子对之实施了犯罪行为,其便成为了犯罪对象。因此可以这样说,立法者的选择使客观事物纳入刑法的保护范围,这时这些客观事物还只是有成为犯罪对象的可能性,而只有当犯罪分子通过其有意识的犯罪行为作用于这些客观事物时,才使这种可能性变成了现实性。
4、客体制约性。在每一种具体犯罪中,犯罪对象的确定是受立法者所确定的刑法所要保护的社会关系的制约的。在某一犯罪中,犯罪行为所作用的事物往往很多,但并不是犯罪行为所作用的所有事物都能成为犯罪对象。只有体现立法者所要保护的社会关系的事物才能成为该罪的犯罪对象。例如,用破门撬锁的方法入室盗窃,那么门、锁、室内的财物、存放财物的抽屉都受到了犯罪行为的作用。用破门撬锁的方法入室,门、锁也被盗窃行为作用了,它体现的社会关系——住宅权也被犯罪行为侵害了(擅自撬开他人门锁,侵犯了他人住宅权),但门、锁并不是该罪的犯罪对象,因为盗窃罪的犯罪客体是财产所有权,在该罪中只有财物才能体现财产所有权,所以财物才是该盗窃罪的犯罪对象。
5、表征性。犯罪对象同一,体现的社会关系却未必相同,犯罪对象相同的犯罪,犯罪类型却未必一致。例如,故意伤害罪侵犯的是他人的身体健康权,故意杀人罪侵犯的是他人的生命权,无论是身体健康权还是生命权都是通过被害人来体现的。也就是说,虽然犯罪对象都是同一的,但是体现的犯罪客体却不一样,因而犯罪类型也就不一样。这是因为同一犯罪对象可以体现出多种社会关系,对其不同的侵害则就可能构成不同种的犯罪。同样,不同的犯罪对象也可能体现相同的社会关系,例如,甲盗窃乙现金50000元,丙盗窃乙的金银首饰价值为50000元,前者的犯罪对象是现金,后者的犯罪对象是金银首饰,但两者却体现了相同的社会关系(客体)——乙的财产所有权,都构成盗窃罪。犯罪对象的表征性特征告诉我们,在认定具体犯罪行为的时候,必须透过犯罪对象这个表象去看清其所体现的社会关系——犯罪客体。顺便指出,即使犯罪对象、犯罪客体均相同的犯罪行为,所构成的犯罪也未必是一样的。例如,甲盗窃乙的钱包、丙抢夺乙的钱包、丁故意毁坏乙的钱包(假定数额达到犯罪标准),戊通过诈骗方式骗取乙的钱包,犯罪对象、犯罪客体均同一,但却构成不同的犯罪。有时一种犯罪对象在某一危害行为的侵害下可能同时体现多种社会关系,在这种情况下,以立法者保护的客体作为认定犯罪对象的依据。如偷割正在使用的通讯电缆变卖的行为,改变了电缆与其通讯系统整体的关系,侵害了通讯安全;同时使电缆的位置改变,使其所有者(通常是国家)失去了对电缆的所有权。但立法者在这种情况下侧重保护通讯安全而非财产所有权,因而该罪的犯罪对象是能够体现通讯安全的整个通讯设备。

二、犯罪对象的范围与分类
(二)犯罪对象的范围
犯罪对象的范围具体包括哪些,这个问题搞清是对犯罪对象理解的进一步深化。按照传统刑法理论的观点,犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。 即犯罪对象包括人和物两类。笔者认为,犯罪对象的范围应当考虑如下方面:1、犯罪对象应界定为客观存在的事物。2、犯罪对象的范围应以人的认识范围为限,而不宜过于抽象,通过人的感性认识就能够把握的。3、犯罪对象应是能够体现犯罪客体的。4、作为犯罪客体的社会关系是通过犯罪对象表现、承担的。5、确定犯罪对象具体内容的思路,还是应该以作为犯罪客体的社会关系是如何表现出来的,是由什么承担的这个角度来进行分析。
传统观点之所以会得出犯罪客体是犯罪构成共同要件而有的犯罪却没有犯罪对象的结论,是与其将犯罪对象的形式限制在物和人范围之内这一点分不开的。 反过来说,也正因为传统理论没有完全把握犯罪对象与犯罪客体要件之间的紧密联系,没有认识到有犯罪客体要件就必然有表现它的现象形式——犯罪对象,所以把犯罪对象限制在人和物的范围之内。
笔者认为,犯罪对象的外延(种类)应包括如下方面:
1、人
作为犯罪对象的人,包括自然人和人的集合体——单位。
(1)自然人。作为犯罪对象的自然人,集多种人身权和其他权利于一身。对人的人身权与其他一些权利的侵犯最终还是体现在对犯罪对象——自然人的侵犯。作为犯罪对象的人有两个层次的存在。首先是作为一般意义上的存在,即类型性的存在。其次,作为具体犯罪的犯罪对象,则是指具体的个人,如张三、李四等。作为社会存在的人,承担着多种社会关系,人是身体(包括生命、健康等)、意识、品质、性格或名誉等要素的有机统一。对其中任何一个方面的破坏都是对人的侵害,都有可能构成犯罪。有学者认为,如果对单个人进行分析的话,可将人分解为不同的部分,每个部分都承担着一定的社会关系,这也可以成为具体的犯罪对象。该观点进一步指出,只有在理性思维中把人的各种属性和特征与人区别开来,分别认识,才能更深入、更具体地理解人¬——人的各种属性的统一体,也才能够理解人是一切社会关系的总和这个论断,并真正理解把人作为犯罪对象的具体意义。 笔者认为,该观点将人进行更深一步的分析,有助于更深入、正确地把握、理解人及其承担的社会关系。但如果将人的各个部分作为犯罪对象,实属没有必要,是把简单问题人为地复杂化了。例如,按照上述观点,若甲故意伤害乙,则甲的犯罪行为的犯罪对象便是乙的身体健康而不是作为自然人的乙。笔者认为,乙的身体健康权最终是由作为自然人的乙来承担的,对于乙的身体健康遭受了甲的故意伤害我们只能说作为犯罪对象的乙的健康遭到了侵害。同理,若是人的其他方面遭受了侵犯,应认定为犯罪对象的某个方面遭受了侵犯,而不宜认为人的某个方面就是犯罪对象。从认识的过程来看,在司法实践当中我们首先认识的应该是作为犯罪对象的人,从而再进一步去认定犯罪行为侵犯了人的哪一个方面的权利。另外,人作为诸多社会关系的承担者,如果我们将人所承担的某一方面的社会关系作为犯罪对象的话,那么又如何解释犯罪对象是犯罪客体的表现形态呢?这种抽象的“犯罪对象”最终还是有承担者的。我们总不能说人的某一方面的社会关系(犯罪客体)——生命权是通过人的某一方面(犯罪对象)——生命来体现的。这种观点岂不是人为地将犯罪对象复杂化。当然,对于犯罪对象具体所体现的社会关系则属于犯罪客体的范畴了。
(2)人的集合体。人的集合体包括各种法人或非法人单位,从更高层次上讲,国家作为全体人民的集合体,在很多情况下也可以成为犯罪对象。如《刑法》第221条规定的损害他人商业信誉、商品声誉罪,第102条规定的背叛国家罪等,其犯罪对象都是作为人的集合体。人的集合体作为社会关系主体时,虽然其行为、状态、名誉等必须由单个人的行为等构成或者表现,但其与单个人作为社会关系主体时有明显的不同之处,这就是以人的集合体参加的社会关系,其社会关系的正常状态虽然也由作为其构成要素的人的行为等表现,但这种表现不是以人作为独立主体时的行为等为根据,而是以人作为集合体的构成要素的身份为前提的,在这种情况下,人已经失去了独立性,他的行为不是依自己自由意志的行为,而是依自己在组织体中的地位而要求的应有的行为方式去行动。当然,当人的结合而组成一个集合体时,犯罪行为对其侵犯通常也不是直接针对全部的集合体成员,而只是针对其中的一个或一些成员实施侵害行为,从而达到对整个集合体的影响、阻碍。这时,作为犯罪对象的就应该是人的集合体而不是单个的人。单个人也只是作为集合体的一部分,承担着集合体一部分的职能。这时,我们需要正确把握整体与部分的关系。例如:甲将乙的房子的一堵墙推坏了(假定构成犯罪),这时的犯罪对象是这堵墙还是房屋呢?当然应该是房屋了。因为更确切地说,甲侵犯的是乙的房屋的所有权,而不宜说是乙的某一堵墙的所有权。换一个角度,从民事损害赔偿的角度来看,如果甲侵犯的只是乙的某一堵墙的所有权的话,则乙从甲那里获得的赔偿仅仅是一堵墙的价值,显然,这是不合理的,这种割裂整体与部分的关系的观点实不可取。
2、物
物的外延是将物界定为犯罪对象之前首先需要弄清楚的一个问题。作为犯罪对象的物比民法上作为民事法律关系客体的物的范围更加广泛,它不仅是指那种能够被人们实际支配和利用的具有一定经济价值的物质资料,而且由于刑法研究作为犯罪对象的物并不是着重物体所具有的经济价值(当然在财产关系受到侵犯时,其经济价值仍然具有十分重要的意义),而是注重于研究物所体现的社会关系,因此,一些不具有经济价值的物体,往往也具有犯罪对象的意义。 有的观点将物视为犯罪对象,并认为信息也属于物的范围,从而也属于犯罪对象。
物作为社会关系的承担者,与人一样,同一种物可以承担多种社会关系,在不同的情形下承担不同的社会关系,例如,电缆在作为通信电缆被组合在通讯系统中时,若使其与所处的通讯设备系统脱离,如将其割断,就是其和共同设备所承担的通讯安全关系遭到破坏,当然其所承担所有权关系也遭到了破坏,此时立法者更注重的是对通讯安全的保护。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩盗窃通讯设备犯罪的规定》:盗窃通讯设备,价值数额不大或较大,同时危害公共安全,以破坏通讯设备罪定罪处罚;盗窃通讯设备价值数额巨大,或者情节特别严重的,以盗窃罪从重处罚。这说明,在前种情况下立法者注重的是对通讯安全的保护,后种情况下立法者注重的是财产(电缆)价值的保护。从这点来看,同一物在同一犯罪行为的作用下可以承担不同的社会关系,究竟如何确定具体罪名,这与立法者在不同情况下需要保护的客体有关,从这一点上看也体现了立法者的主体选择性。
传统观点认为,在一般的盗窃罪中,若行为人甲盗得乙的一台电视机,而甲放回家中观看,并未再对其实施毁损行为,那么犯罪对象则未受任何改变,而犯罪客体却遭到破坏。犯罪对象作为犯罪客体的客观表现,在犯罪客体——乙的财产所有权遭受破坏的情况下,而犯罪对象却没有发生变化,显然这是不可思议的。依据辩证唯物主义原理可知,时间和空间是运动着的物质的存在形式,时间是物质运动过程的持续性,空间是指运动着的物质的广延性,物质是不能脱离时空而存在的,因而从广泛的意义上来说,物的存在条件或者说与物本身相对的环境也应包括在物的范畴之内,如物的位置、状态及自然环境等,这是因为这些条件的变化就意味着物的存在形式的变化,进一步说,也就意味着物本身的变化。 上述事例正好说明了侵害了物的存在条件,也就是侵害了物本身。那种把物和物的存在条件割裂开来的观点是违背马克思主义哲学原理的,其结论必然是错误的。当然,对于许多学者将物的位置、状态、形状等作为犯罪对象的观点,笔者持否定态度,理由同前述不应将人的承担的某部分的关系作为犯罪对象的观点一样,即物的位置、状态、形状的最终承担者也是物。
3、行为规范
主体和客体是实践活动的两极,而实践是使主体和客体这对立双方联系起来的桥梁,实践活动本身有其独立性。行为是人的实践活动的基本形式,行为规范 是人们在日常生活中所形成的良好的行为准则。行为规范作为一种客观存在,体现出多种社会关系,有其特殊性,因而应将其独立地划归为一类 。但是作为犯罪对象的行为规范显然只能是合法的行为规范。 行为规范作为犯罪对象的主要是一些经济犯罪与妨害社会管理秩序方面的犯罪,如逃避追缴税款罪、走私毒品罪等。行为规范具体包括:(1)国家的一些政治、经济、行政、司法活动。例如选举、海关管理、税收、金融、外汇、工商管理、犯人的监管改造等。(2)国家为维护自身、社会以及公民的安全等秩序所进行的一些活动,如国防、军备、治安等。(3)自然人、法人(单位)的教学、科研、生活、生产、交换活动。
4、信息

关于解放思想改革创新改进作风增强执行力的决定

国土资源部


关于解放思想改革创新改进作风增强执行力的决定

国土资党发〔2008〕53号


国家海洋局,国家测绘局,各派驻地方的国家土地督察局,中国地质调查局及部其他直属单位,部机关各司局:

解放思想、改革创新是推动事业发展的不竭动力,改进作风、增强执行力是政府工作的强大生命力。由于特殊的资源国情和发展的阶段性特征在国土资源领域的集中反映,国土资源工作当前矛盾突出,今后压力很大。面对新形势、新任务、新要求,部机关广大干部职工必须始终保持与时俱进的思想观念、昂扬奋进的精神状态、雷厉风行的工作作风,勇于改革、勇于创新,永不僵化、永不停滞,奋力破解各种难题,构建充满活力、富有效率、更加开放的保障和促进科学发展新机制。为巩固和扩大学习实践科学发展观活动试点工作成果,持续保持贯彻落实科学发展观的自觉性和坚定性,部党组就进一步解放思想、改革创新,改进作风、增强执行力作出如下决定。

一、树立与时俱进的思想观念

(一)积极营造学习氛围,用科学理论武装头脑。坚持集中和个人学习、理论和业务学习、向书本和向实践学习相结合。充分发挥党校和理论学习中心组的作用,有计划地安排党员干部深入学习中国特色社会主义理论,牢固树立科学发展理念。部党组每两个月安排一次专题学习,每季度举办一次国土资源学习大讲堂。认真学习经济、科技、法律以及国土资源业务等知识,提高依法行政能力,提升工作水平。机关党委每年推荐4本书,处以上干部每半年撰写一篇读书心得,通过网络专栏公开交流,每半年召开一次读书成果交流会。(机关党委、人事司牵头落实)

(二)积极开展务虚研讨,形成勇于改革创新的氛围。以改革创新的精神审视自身的思想和工作,围绕工作职能、工作方式、工作流程和工作手段不断发掘改进和创新的空间。部党组、司局领导班子每季度开展一次务虚讨论,针对形势和任务,查找思想和工作上存在的突出问题,增强忧患意识,始终居安思危,保持清醒头脑,勇于改革创新。以网络信箱等形式建立征集、处理意见建议的经常性机制,鼓励干部职工开动脑筋,献计献策。支持工青妇组织、部属报刊、研究单位、社团等不定期组织各类主题研讨,对理论问题、业务问题、学术问题开展研讨,激发创造和发展的活力。(机关党委、办公厅、调控监测司牵头落实)

(三)切实加强文化宣传,增强凝聚力。加强国土资源文化建设,促进机关干部形成保障发展、保护资源的共同愿景。开展“以从事国土资源工作为荣,为国土资源事业增光添彩”活动,形成积极向上、奋发有为的良好氛围。实行典型引路,注重发现典型、总结典型、推广典型。进一步整合宣传资源,充分发挥部属报刊、网络和社团的作用。统筹搞好“世界地球日”和全国“土地日”主题宣传活动,每年围绕部中心工作出版一套图书,印制一批宣传品,每两年开展一次全系统的文化体育活动。(办公厅、机关党委牵头落实)

二、形成改革创新的工作局面

(四)超前谋划及时跟进,积极主动推进国土资源工作。以宽广的视野、全局的观念和战略的思维,超前谋划国土资源工作。加快实施国土资源战略、规划、改革和制度的顶层设计,两年进行一次动态评估。加强国土资源重大专题研究,每年形成专题研究报告并开展滚动研究。充分发挥软课题研究对重点工作的支撑作用,每年对软课题研究成果进行评估验收。增强工作的前瞻性、预见性、主动性和职业敏感性,密切关注宏观经济形势的变化,敏锐地把握苗头性、倾向性问题,及时跟进研究、提出妥善应对之策,向部作出报告。每季度召开一次部务会专门分析形势,调度重点工作。(调控监测司、办公厅牵头落实)

(五)扎实开展调查研究,持续推进国土资源管理改革创新。重点围绕国土资源工作的新情况、新问题,通过深入调研,不断总结实践、探索实践、推动实践。主动参与国家综合配套改革试验工作,跟踪调研、及时总结,适时提出政策性意见和建议,相关司局要部署开展试点,每年提交试点报告。建立基层联系点制度,部党组成员及各司局均要确定一个基层联系点。深入基层调查研究,部党组成员每年至少到基层调研1个月,撰写一篇调研报告,直接推动出台一项政策;司局级干部至少调研2个月,撰写2篇调研报告,提出2条可操作的合理化政策建议。每年组织评选优秀调研报告,汇编成册以供交流。(调控监测司牵头落实)

(六)建立健全评估制度,适时推进法规规章和规范性文件的立改废。对各项试点中制订的工作措施和工作规范开展评估,被实践证明行之有效的措施规范要及时上升为政策制度。严格执行规范性文件合法性审查和事后备案制度。除有保密要求外,国土资源规范性文件要于印发之日起两个工作日内在部内外网上公开。对新制定的规章和规范性文件要开展实施后评估,根据实际情况作出必要调整。每两年对国土资源规章和规范性文件进行一次全面评价和清理,提出立、改、废的意见或建议。地方国土资源管理部门和行政管理相对人等对国土资源规范性文件的合法性、协调性提出异议的,要及时启动审查程序,确保法制统一和政令畅通。

三、倡导雷厉风行的工作作风

(七)切实加快工作节奏,提高机关行政效能。强化责任意识、效率意识,坚决杜绝推诿扯皮、敷衍塞责的现象。上级交办事项、相关部门商办事项、部研究确定的工作以及司局的文件会签,都要明确时限、按时办结。进一步完善会审会制度,提高审批效率,强化会审责任;科学确定审查重点,简化手续、优化程序,切实提高时效性;大力推行网上并联审批和审批过程公开,努力消除行政审批中的自由裁量权。实行限时办结制、AB岗位工作制和行政责任追究制。(办公厅、规划司、耕地司、开发司、勘查司牵头落实)

(八)坚决精简公文简报,提高公文质量和运转效率。制定年度发文计划,控制发文数量和规格,能发函、发电的不发文,能用办公厅名义的不用部名义,严格发文审批。倡导清新简练的文风,做到意尽文止,条理清楚。部发文、函报、专报一般不超过4000字,内部签报一般不超过2000字。严把公文质量关,承办司局要集体研究重要公文的起草思路,主要领导要亲自审核把关。对公文返修和超时延时情况进行实时统计,组织评选典型公文公开展示,开展培训交流。清理规范内部简报刊物,提高简报的功效。大力推行网上办公和电子公文传输,减少纸质文件,提高公文运转效率。(办公厅牵头落实)

(九)严格规范各类会议,提高会议质量和效率。鼓励以会代训,将会议与培训相结合,提高会议质量。制定年度会议计划,控制会议数量和规格,严格会议审批,司局临时召开全国性会议必须依据有关规定报部批准,每月确定1个无会周。切实做好会议准备工作,凡是提请部党组会(部务会、办公会)审议的文件,承办司局应广泛征求意见和充分协商,如有重大分歧意见应由分管部领导协调后提请会议决定。坚持开短会、讲短话,主办司局汇报一般不超过15分钟,其他司局发言不超过3分钟。鼓励以视频会议、电视电话会议形式召开全国性会议,部领导讲话一般不超过8000字。会后原则上1个工作日内形成会议纪要报批,3个工作日内整理出会议讲话报批。严明会议纪律,杜绝参会人员迟到、旷会或会议期间使用手机等现象。(办公厅、调控监测司牵头落实)

四、坚持激励先进的正确导向

(十)健全完善考核办法,建立效能优先实绩为重的评价机制。机关工作要进一步推行岗位责任。坚持定性考核与定量考核、日常考核与年度考核、领导考核与群众考核相结合。加强政务督查,充分利用政务信息手段对学习调研、课题研究、改革创新、政策评价、意见建议、公文会议、事项办理、重大活动等重要工作的成效进行全面监测统计,纳入考核范畴。将考核结果作为干部业绩评定、奖励惩处、选拔任用的重要依据。组织评优评先活动,通过展板、陈列室和网络专栏公开展示。对考核结果优秀的给予表彰和奖励,对执行力不强、工作效果不明显的公开批评,对连续两年年度考核被确定为不称职等次的,按规定予以辞退。 (人事司、办公厅牵头落实)

(十一)改进选拔任用机制,形成激励先进的用人导向。坚持德才兼备、以德为先的用人标准,树立注重品行、科学发展、崇尚实干、重视基层、鼓励创新、群众公认的用人导向,让想干事的人有机会,能干事的人有舞台,干成事的人有发展。坚持民主、公开、竞争、择优的原则,完善民主推荐、竞争上岗、差额考察、公开选拔的办法,进一步加大局处级干部公开选拔任用的力度。提高领导干部选拔任用的民主程度,更多的采用公开报名、民主推荐、组织研究的办法,产生司局级领导干部考察对象,扩大干部任用的初始提名范围。按照三年可以交流、五年需要交流、八年必须交流的原则,推进机关、事业单位、督察机构之间,不同业务岗位之间以及关键岗位的干部交流,激发活力,锻炼培养干部。(人事司牵头落实)

(十二)切实加强班子建设,提高机关干部的执行力。注重提高司局级干部的政治辨别、战略思维、工作推动、持续创新和自我提升能力,增强机关干部的利益协调、公共服务、应急管理和协作共事能力。按照工作思路清、执行能力强、工作作风实、改革创新多、工作业绩好的标准,每年评选表彰“执行力好班子”。对问题较多的班子,部党组要进行诫勉谈话、限期整改,整改不力的要进行组织调整。积极开展岗位培训及“传帮带”,提高机关干部理解政策、具体办事、综合分析、公文写作等综合素质。完善对各司局主要负责人及其班子的测评制度,通过发放问卷表、网上调查、设立评议信箱、开通国土资源系统热线电话等方式,对机关干部进行作风评议。(人事司、机关党委、驻部纪检组监察局牵头落实)

(十三)切实加强党建工作,充分发展党组织的保障作用。要充分调动广大党员和基层组织的积极性,唤起激情、改革创新、推进事业、实现价值,把业务工作的薄弱环节作为党建工作的重要抓手。落实机关党建工作责任制,加强直属党支部年度考核,将党建工作考核与业务工作考核相结合,实施综合评价。加强精神文明建设,深入开展“创建文明机关,争做人民满意公务员”活动,做好两年一次的“文明处室”评比,不断拓宽活动内涵,丰富活动形式,推动和促进中心工作。开展“优秀党员优秀党务工作者和先进党支部”评比,发挥党员先锋模范作用。(机关党委牵头落实)

五、健全严格高效的监督体系

(十四)大力加强干部监督,确保干部队伍健康发展。加强对领导干部特别是领导班子主要负责人的监督,着重监督遵守党的政治纪律、贯彻落实科学发展观、执行民主集中制和落实廉洁自律规定等情况。健全巡视制度,对机关司局、事业单位和督察局定期开展巡视。人事司要采取与司局主要负责人谈心谈话等方式,了解和分析机关干部队伍思想作风状况,半年提交一次报告,提出解决问题的意见和措施。实行领导干部任期经济责任审计制度。机关处级以上干部原则上不得以专家身份参加各类项目评审,凡参加的不得收取评审费,外出讲课要履行报批手续。(驻部纪检组监察局、机关党委、人事司牵头落实)

(十五)大力加强权力监督,实行阳光行政。加强对重要领域和关键环节权力行使的监督。全过程监督干部选拔任用工作,定期进行选人用人满意度调查,建立和完善干部选拔任用工作责任追究制度。加强对行政审批权、行政执法权和预算资金支配权行使的监督,推行行政审批电子监察系统,实行接办分离和程序公开,案件查办和审理分离。组织开展预算单位经常性财务审计,推广使用财务管理信息系统,实时监督大额支出。(驻部纪检组监察局、人事司、财务司牵头落实)

中国共产党国土资源部党组

二○○八年十二月三十一日


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