商标被变造维权为什么遭败诉/王瑜

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　　新修改的刑事诉讼法第九十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。这是尊重和保障人权原则的具体体现，为规范羁押行为提供了法制保障，为犯罪嫌疑人、被告人提供了必要的司法救济途径。但其规定较为原则、笼统。笔者认为，应对羁押必要性司法审查机制从审查主体、期限、启动时机、内容、运行程序、意见的落实等方面予以明确，将尊重和保障人权落到实处，切实维护程序正义。
　　一羁押必要性司法审查的主体。具体应由检察机关哪个部门来承担审查工作呢？应根据案件所处的不同阶段而有所不同，不同阶段应由不同部门来进行审查活动。首先，当采取逮捕强制措施的刑事案件尚处于侦查阶段时，宜由侦查监督部门进行羁押必要性司法审查。因为侦查监督部门在审查逮捕环节，对逮捕的必要性已经有了一个客观的分析和准确的把握，由其进行羁押必要性司法审查，符合侦查监督部门的工作职责，是侦查监督职能的具体体现，可以对侦查机关捕后羁押行为进行有力的法律监督，最大限度的保障犯罪嫌疑人的人身权利，最大限度的维护被害人的合法利益，防止超期羁押和不必要的羁押，特别是侦查机关随意变更逮捕强制措施，提供了有效的法律监督措施和监督渠道，防止放纵犯罪，减少社会危害性的再次发生。其次采取逮捕强制措施的刑事案件进入到公诉环节或审判阶段，宜由公诉部门对犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行司法审查。在公诉环节，公诉部门经过羁押必要性司法审查后，对不需要继续羁押的，可以依职权直接予以释放或作出变更逮捕强制措施的决定，而不必再向有关机关发出检察建议，减少了工作程序和工作环节，提高了司法工作效率，更有利于贯彻立法者的立法意图；当案件进入到审判阶段，公诉部门不仅可以对本院侦查监督部门批准或决定逮捕的案件进行羁押必要性司法审查，还可以及时对法院决定逮捕的案件进行羁押必要性司法审查，更加全面的对审判机关的审判活动进行审判监督，这也与公诉部门的法定职责相适应。
　　二羁押必要性司法审查程序的启动。一是检察机关侦查监督、公诉部门可以依职权、视情形自行启动羁押必要性司法审查程序；二是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辩护人申请检察机关启动羁押必要性司法审查程序，因为根据新刑事诉讼法的规定，辩护律师可以申请变更强制措施，由其申请启动该程序，可为他们提供有效的司法救济，更好地尊重保障人权；三是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人所在单位的负责人、人民团体的代表可以申请启动羁押必要性司法审查程序；四是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人及其亲友可以申请启动羁押必要性司法审查程序；五是被害人及其法定代理人针对有关机关办案人员接受贿赂、徇私舞弊非正常变更逮捕强制措施的，可以申请检察机关启动羁押必要性司法审查程序。
　　三羁押必要性司法审查的时机。采取逮捕强制措施后，什么时间启动羁押必要性司法审查程序较为适宜呢？是捕后随时进行，还是规定一个期限，在期限过后，再进行羁押必要性司法审查？逮捕是最为严厉的强制措施，羁押时间长，从执行逮捕后到作出一审判决，犯罪嫌疑人、被告人最长可被羁押十九点五个月，本次修改的刑事诉讼法细化了逮捕的必要性条件，对逮捕权采取了审慎的态度，所以羁押必要性司法审查应注重维护刑事诉讼法的统一实施，注重保障刑事诉讼的正常进行，没有特殊情况，不宜在作出逮捕后，在较短的时间内再作出变更强制措施的决定。因此，在案件的侦查阶段，犯罪嫌疑人捕后的侦查羁押期限一般为两个月至七个月，因此应当在犯罪事实基本查清、证据基本确实充分的基础上，一个月之后，进行羁押必要性司法审查较为适宜；当案件进入到公诉环节、审判阶段，可以根据案件的需要和变化，随时启动羁押必要性司法审查程序。
　　四羁押必要性司法审查的内容。羁押必要性有两层含义：一是继续羁押的必要性；二是不应继续羁押的必要性。到底哪些情形应继续羁押，哪些情形不应继续羁押？羁押必要性司法审查机制应从以下几个方面进行审查：1、变更逮捕强制措施后，有无扰乱刑事诉讼秩序的可能。如干扰证人作证，毁灭、伪造证据或串供，在传讯的时候能否及时到案等；2、变更逮捕强制措施后，有无再次发生社会危险性的可能，如继续实施新的犯罪，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，企图自杀或逃跑等；3、犯罪嫌疑人、被告人的悔罪表现是否真诚；4、犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况，是否患有严重疾病、生活不能自理、不应继续羁押的；5是否存在侦查机关、审判机关办案人员接受贿赂、徇私舞弊非正常变更逮捕强制措施的情况；6、是否存在证据发生重大变化，可能不构成犯罪或判处无罪的情况；7、犯罪嫌疑人、被告人是否系生活不能自理的人地唯一抚养人；8、采取逮捕强制措施的下列案件，应当进行不应继续羁押必要性司法审查：适用简易程序审理的案件，当事人和解的公诉案件，附条件不起诉的案件，未成年人刑事案件。
　　五羁押必要性司法审查的具体运作程序。羁押必要性司法审查应遵循公开、公正、透明的原则，检察机关主持召开羁押必要性评估听证会，由下列人员参加：公安机关、审判机关相关办案人员，犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辩护人（犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，或限制行为能力的人，其法定代理人必须参加），羁押场所、监所检察部门的有关工作人员，被害人及其法定代理人。在评估羁押必要性过程中，检察机关要充分听取公安机关、审判机关、被害人及其法定代理人对犯罪嫌疑人、被告人羁押必要性的意见，听取犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辩护人的陈述和辩解，听取羁押场所、监所检察部门对犯罪嫌疑人、被告人捕后表现的评估意见，在此基础上，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人犯罪时的主观恶性、社会危害性、社会影响性、身体健康状况等因素，最后形成羁押必要性审查报告，报检察委员会讨论决定。
六羁押必要性司法审查意见的落实。羁押必要性审查报告，检察委员会讨论决定通过后，检察机关的侦查监督部门或公诉部门对需要继续羁押的，要向有关机关和人员说明理由，有关机关、人员认为理由不成立，可以向上一级检察机关申请复议；对不需要继续羁押的，根据新刑事诉讼法的规定，应向公安机关（或本院自侦部门）、审判机关发出予以释放或变更逮捕强制措施的检察建议，有关部门应在十日以内将处理情况通知人民检察院。但是新刑事诉讼法对于拒不反馈或拒绝意见而不说明理由的，以及有关机关对应继续羁押的而非正常变更逮捕强制措施的情形则没有作出具体规定。因此笔者建议，对于上述情况，在向有关机关发出纠正违法通知书的同时，将羁押必要性审查意见报上一级检察机关，由其进行督办，以增强羁押必要性司法审查意见的刚性和法律监督力度。
　　修改后的刑事诉讼法既对逮捕强制措施作出了适应执法办案需要的调整，又对逮捕的执行作出了严格的规制。我们要深刻领会立法精神，在进行羁押必要性司法审查时，既要敢于监督，善于监督，又要谦抑执法，严守边界，防止司法权力空置和滥用，确保法律的统一正确实施，维护社会公平正义。

作者：定兴县人民检察院王腾飞

宪法司法化散论——从我国宪法司法第一案谈起

周 菁* 王 超**

摘要：近来，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解释引发宪法司法化问题。宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化的产生并非偶然，它有着重要意义。然而，长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例。此次批复为我国实行宪法司法化提供了绝佳机会。不过，在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到一些障碍。

关键词：批复；宪法；司法化


1999年1月29 日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。

这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。



一、宪法司法化的发展脉络



宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。



二、宪法司法化的生长因素



宪法司法化的产生并非偶然，它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。

首先，从宪法和普通法律法规的关系来讲，普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体的展现出来；同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。

其次，从宪法和法官的关系上来看，宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如，在美国的Brown V. Board of Education一案中最高法院确立了“隔离不平等”原则推翻了Plessy V. Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则，[2]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[3]。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论，这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的，新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[2]。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我国司法裁判的地位不高，既没有严格的司法审查制度也没有确立司法最终解决原则。因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。

最后，宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求。我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但是对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其它法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。在权利意识逐渐觉醒的时代，这些“沉睡”的权利不再是“无主物”。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利保障的最后一根救命稻草。



三、我国宪法司法化的艰难抉择



长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为的后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次我国宪法作为高于其他法律的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后是最高人民法院的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作论罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。对此，有人曾批评道：“正是基于这两个颇具‘暧昧’色彩的司法解释的误导，中国司法机关形成了拒绝适用宪法判案的僵化的思维定势和司法惯例。”[3]

迟来的惊喜往往更让人兴奋异常。此次，最高人民法院的批复可以说是对旧观念的大胆突破，如果以此为契机，能够在我国构建以司法为中心的违宪审查制度，那么称这个批复是中国宪政史上的里程碑绝不为过。首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力]和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国、树立宪法的权威不应当停留在纸面上，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳入司法轨道，唯于此，法律才不至于成为摆设，法制观念才能暖人心田。最后，宪法司法化有助于推动宪政。长期以来，我国一直不缺宪法，宪法至少从纸面上获得了非常崇高的地位。但是有一部全面规定公民基本权利和宪制政府权力的宪法不一定有宪政。现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，时国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效地追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。



四、我国宪法司法化的可能障碍