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如何用专利反制侵权指控/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:06:19  浏览:9417   来源:法律资料网
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如何用专利反制侵权指控

国内某公司基于微软的软件界面开发了一个软件,该软件正是微软准备要组织开发的软件,微软当然不能容忍该公司的成功,从香港给该公司发来律师函,指控该软件构成对微软的商标侵权,理由是该公司的软件界面中含有微软的商标。该公司又不能放弃该界面,如果那样几乎使该软件失去生存的基础,愁眉不展的老总向笔者寻求解决之道。
该公司的老总是清华大学的博士,又是清华的兼职教授,其开发水准当然不是一般。但是辛苦开发出来的软件却面临两难的选择,不使用微软的界面软件就没有生存的意义,使用微软的界面又面临侵权指控。专利技术你中有我,我中有你的情况非常普遍,陷入两难的选择是对国内企业经常遇到的问题。其实这个问题并不难解决,不过不能直接从案件本身去寻求解决,那样唯一的结局就是败诉。跳出案件本身来谈案件的解决,一般的企业总不能接受,所以在提出解决思路之前,笔者先讲了一些故事,其中“戴尔”的故事与这个案例最为相近。戴尔在短短的时间迅速成为全球第一大笔记本电脑的销售商,有其过人的智慧。戴尔主要以销售为主,没有自己的核心技术,以前其每生产一台电脑需要向IBM公司支付4%的专利许可费,以戴尔的低价销售模式,4%将侵占大部分的利润。任何一家企业都会想方设法降低这笔专利费,按我国政府一直倡导的方式,就是一定要有自己专利,但是以戴尔的技术水准,另起炉灶去开发自主专利,那么猴年马月也赶不上IBM。戴尔并没有走这样的传统思路,而是从其他角度开发了4组共计四十多个专利,正是IBM迫切需要的,戴尔利用区区四十几个专利对IBM进行反制,以四两拨千斤之势与这家世界上拥有专利最多的巨型公司达成专利交叉许可协议,戴尔立刻节省了4%的专利费,节省都是利润,以戴尔的销售量这4%一年就多赚几十亿美金。
回到该案件,该技术是微软想开发还没有开发出来的,其技术水准必定是很高的,这样的高技术是可以申请专利的,如果申请专利,并在美国也申请到专利,必将成为微软的一只拦路虎,尽管软件的界面含有微软的商标,但是如果暂时不对外销售该软件就不构成侵权,这时微软自己要着急了,应当会主动提出达成交叉许可协议,这样微软低价获得该软件专利使用许可,该公司也可以名正言顺地使用微软商标,商标侵权案不战自解。并且傍上了微软这个大款,加上软件本身的技术水准,该公司还愁软件没有销量吗?
该公司可以专利反制微软商标侵权指控,当然以专利反制专利侵权指控更没有问题。反制不仅在侵权案件中可以使用,在产品研发过程中同样可以使用。该公司拥有反制微软侵权指控的机会,可以说是撞了大运,是不小心先于微软开发出来其计划开发的软件,如果申请了专利权,将对微软构成极大的威胁,所以该公司是碰巧碰到了反制的机会。反制也当然可以主动出击,如果发现有专利拦路虎,先对对方的专利进行剖析,找到对方专利薄弱环节,利用专利开发策略,针对对方专利开发出相关新专利,对对方专利构成制约,迫使达成交叉许可。这个案例还为我们提供另一种思路,在我国企业普遍科研落后的情况下,想要跳出跨国公司专利的围困,一味的要求自力更生,走自主创新之路,恐难以摆脱被动的局面,跨国公司在关键领域早已跑马圈地,树起专利的铜墙铁壁,强行突破必将是惨重的代价。马奇诺防线那么的坚固,却被德军轻易绕过,因此再完美的防线必有疏漏,我们可以寻求到其他途径,以较低成本实现快速突破。
我国的企业受到知识产权侵权指控时,首先想到的是和对方进行拼杀,但是再优秀的律师也改变不了侵权的事实,尽管拖延了时间最终避免不了侵权的判决,陷入诉讼的泥潭,自己的财力和精力受到很大的损失。无论我们受到知识产权侵权指控还是遭遇知识产权围困,我们需要冷静的头脑和过人的智慧,我们应该用新思维去破解,这种“围魏救赵”的策略就是很好的一种思路。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com,域名:www.51662214.com


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中日《国际法》异同例举

李广民


国际法(International Law)作为西方国际体系的产物,伴随列强的坚船利炮传入东亚。林则徐在广州禁烟时,就开始让人零星地翻译国际法(国际习惯),此后美国传教士丁韪良系统地将国际法翻译成中文。日本开始是从中国学习国际法和国际习惯的,但随着日本明治维新的成功,文明开化、脱亚入欧政策的实施,中国反过来得从日本学习国际法。虽然相互学习,但由于近代以来两国走上不同的道路,形成了不同的历史、文化和价值观,最终导致两国对国际法的理解产生了许多差异。由于学识所限,这里我主要根据日本国际法学会编纂的《国际法辞典》和能找到的几本日文原版《国际法》教材,对照我国目前流行的各种不同版本的《国际法》,对中日之间《国际法》的一些异同点,做一些例举性的说明,以促进中日国际法学的比较研究。

《国际法》一般体例之异同

新中国的《国际法》体系最初源于苏联,那时国际法体系的一个显著特点是强调社会主义国际法原则的独立性,对社会主义国家之间的关系和社会主义国际法原则一般均有专门章节加以论述。在那时的国际法体系中,民族解放运动受到高度关注,新独立国家在国际法上的地位和作用一般都占较大的篇幅。改革开放后,中国大陆重新恢复法学教育,《国际法》亦逐渐形成具有自己特色的体系,1980年前后出版的教材,就基本奠定了这一特点。比如法律出版社1981年出版的高等学校法学教材《国际法》 (主编王铁崖、副主编魏敏),就是以马克思主义、毛泽东思想为指导,从中国国家利益出发,按照当时中国对世界格局的基本判断和中国外交的基本政策,系统地介绍了国际法的基本知识。该教材共分十三章,其中第二章(国际法基本原则)专门有一节论述了和平共处五项原则。另外它认识到国际经济法作为国际法的一个新的分支,即将形成一个完整的法律体系,所以该教材的第十一章就勾勒出国际经济法的基本轮廓。这种章节体例安排一直延续到1995年、1996年前后。中国大陆《国际法》体系发生较大调整,是由于中国高层领导人对国际法认识的变化。在打破西方国家因89年政治风波对中国进行的制裁过程中,中国领导层逐渐认识到,按照国际法规则与西方国家展开对话,也是维护中国国家利益的一种有效途径。中国积极参加联合国系统组织的各类环境和人权活动,尤其是在人权保护方面与西方大国展开积极的对话,并承诺作负责任的国家。1996年12月,中国最高领导层(包括中央政治局常委江泽民、李鹏、乔石、李瑞环、朱?基、胡锦涛等)在中南海认真听取了国际法专题讲座,讲座后江泽民还号召大家娴熟地运用国际法武器维护国家利益和民族尊严,伸张正义。这次《国际法》 体系调整最突出的是增加了《国际环境法》、《国际人权法》、《国际法律责任》等章节。中国人文社会科学教育长期以来,就带有较强的政治色彩,《国际法》体系的调整自然也打着政治烙印。
与中国不同,日本的《国际法》体系,却呈现出不同的个性。尽管主要内容没有太大出入,但结构安排却各具特色,比如田田茂二郎是日本知名国际法专家之一,针对海洋法、外层空间法在1960’s的变化,1968年他就对自己以前所著的《国际法》(上)进行了全面修订,并将书名改为《国际法讲义》 。在这次修订中,他结合第二次海洋法会议及此后的有关决议,对海洋法部分进行了修订。结合1963年通过的《外空宣言》和1966年签订的《外空条约》,勾勒出外层空间法的框架。结合1966年两个国际人权公约的出台,加大了对国际人权保护的论述。1969年《维也纳条约法公约》通过,1972年他又对条约法部分进行了大幅度修订。1978年他又以第三次海洋法会议开幕为契机,对海洋法再次进行了较大幅度的补正。田田茂二郎的《国际法讲义》分总论和本论两大部分。总论主要论述国际法的历史、性质、构造及其与国内法的关系;本论则从国际法管辖的场所范围、国际法管辖的人的范围及国际关系中的国家机关等角度阐述了国家领土、托管、外层空间、国籍、外国人法律地位、人权的国际保护、集团杀害、劳动条件改善、外交与领事关系等内容。其他如国际法主体、条约、国际法上的违法行为、国际纷争的和平处理方法、安全保障、战争与中立等则与一般体系相似。宫崎繁树也是日本国际法学界知名学者,他1984年出版的《国际法纲要》 将国际法分为:总论、国际法主体和国际法分论三部分,其中国际法总论占全书的1/6,国际法主体占1/3,国际法分论占1/2。他在体例安排上最大的特点是将国际法上的个人、国家和国际组织均放在国际法主体部分来论述。关野昭一是我曾经访问过的日本国学院大学法学部教授,他撰写的《国际法概论》 用国际法人格和国际法客体将绝大多数国际法内容串联起来,然后外加国际纷争的和平解决及安全保障,便构成了国际法的完整体系。金泽正雄曾长期从事外交工作,担任过日本驻罗马尼亚、印度等国大使和驻联合国大使,外务省退职后开始从事国际法教学,他所撰写的《国际法入门》 更侧重国际理解与协调,在章节安排上,他突出学习国际法的意义和国际法的发展,强调国际社会的协调与合作。东京大学名誉教授高野雄一针对一般大学生所撰写的《教养国际法》 应该说是日本《国际法》体例安排最别具一格的。他把《国际法》教学拓展到非法学专业大学生的基础素养教育上,他呼吁更多的人为了明天的国际社会和日本而学习国际法,为此他在章节安排上,打破了法学专业国际法的一般体例,他第一章先讲“国际社会和人类社会”,第二章和第三章则从“国家与纷争”、“和平和安全”两个角度讲“国际和平”。接下来三章他分别讲“人类的福祉”、“世界的正义”、“明天的国际社会和日本”。他删去了国际法中比较专业化的知识,将与普通人联系密切的国际法内容有机地编织在他所构建的国际法体系中。当然,在日本也有一些与中国《国际法》体例比较接近的著作,象波多野里望和小川芳彦主编的《国际法讲义》 就是其中的一本。日本的《国际法》体例虽有这么多变化,但其中有几点却是它们的共性。第一,日本的《国际法》很少专门谈国际法的基本原则。至少我手头找到的这几本著作中没有一本象我们中国那样列专门章节谈国际法基本原则。第二,日本绝大多数学者没有在《国际法》中专门讲国际环境法,日本虽比较重视环境保护的国际合作,而且国际法的修订也常常紧扣国际法的变化,但1972年联合国召开了斯德哥尔摩会议,1982年国际环境保护法又有所突破,可至少1980’s之前日本的国际法却很少用专章阐述国际环境法方面的变化,而只是就“越境污染”和“海洋污染”等问题做些论述(日本习惯把国际环境法放到国际经济法中讲)。第三,日本学者一般将“条约法”置于整个体例的开头部分,在讲述了概论等一般问题之后,紧接着就谈“条约法”,不象中国的学者一般把“条约法”放在偏后部分。
1997年以后,对中国国际法体例进行调整的探讨也不是没有,象慕亚平等主编的《当代国际法论》 就将国际法分为总论和分论两部分,在总论部分,他们不仅阐述了国际法的概念、性质、渊源、地位、编纂和历史,而且阐述了国际法学的有关情况;不仅阐述了国际法的基本原则,而且阐述了国际法律关系的主客体双方;不仅阐述了国际法律责任制度,而且阐述了和平解决国际争端的法律制度。另外象曹建明等主编的《国际公法学》 在每一章后面都重点阐述了中国在这一领域的观点和具体实践。至于其他学术专著的体系安排,这里就不一一赘述了。

国际法与国内法关系之异同

在国际法与国内法的关系上,国际法学界存在两派理论,三种学说。所谓两派理论即“一元论”(Monism)和“二元论”(Dualism);所谓三种学说,即“国内法优先说”、“国际法优先说”和“平行说”。“一元论”认为国际法与国内法同属一个法律体系。在这个法律体系中,认为国内法优于国际法的,被称为“国内法优先说”;认为国际法优于国内法的,被称为“国际法优先说”。“二元论”认为,国际法与国内法是两个不同的法律体系,这两个体系互不隶属,地位平等,故被称为“平行说”。
“国内法优先说”认为国际法作为法律,与国内法同属一个体系,在这个体系中,国际法是依靠国内法才得以实现其效力的。换句话说,国际法的效力来自国内法,国际法是国内法的一部分,是国家的“对外公法”。中国学者认为,这种学说无限扩大了国家主权,鼓吹国际法受制于国内法,实际上否定了国际法的效力,使国际法本身失去了独立存在的意义,为强权政治和霸权主义打开了绿灯。日本学者虽不同意这种学说所主张的国际法的效力是国内法所赋予的,但他们却认为,并非任何情况下都不能承认国内法的优先。在国内关系上,通常由各国宪法来决定适用于该国的国际法和国内法两者的效力关系,有时还承认违背国际法的国内法是有效的。当然,日本学者只是将这作为一种特殊情况,他们也认识到在解释上尽可能使国际法与国内法协调起来,在实践上防止各国宪法承认违背国际法的国内法的效力。
“国际法优先说”认为,在国际法和国内法统一的法律体系中,国际法应处于主导的地位。国内法的妥当与否,应由国际法来确认,换句话说,国内法的合理性来源于国际法。这种学说虽适应了第一次世界大战后国际社会普遍要求加强国际法效力的潮流,但它却因过分强调国际法的重要性,而否定了主权国家应有的制定和实施国内法的权利,使国际法蜕变成“超国家法”和“世界法”。在这一点上,中日学者的看法基本相同。
日本学者认为,“一元论”所主张的“国际法与国内法同属一个法律体系”是没有错的,但要在同一个体系中,分出国际法和国内法孰优孰先来,就不那么容易了。他们主张,从现代国际社会的性质和结构看,国际法和国内法都是依据各自的合理根据而产生效力的,既不能说国际法赋予国内法效力,也不能说国内法赋予国际法效力。依据各自的合理根据而产生效力的国际法和国内法,是以国家的意志为媒介而实现统一的。国家意志在国内法的制定、修改和废除方面单独起作用,而在国际法的制定、修改和废除方面,是同其他国家一起起作用的。日本学者赞同“二元论”所主张的“国际法和国内法各自应有不同的合理根据”,但反对“二元论”将国际法与国内法看作两个完全独立的法律体系。他们认为国际法和国内法是在国家意志的基础上统一起来的。
中国学者认为,“二元论”所主张的国际法和国内法分属不同的法律体系,是有道理的。因为国际法和国内法在法律主体、调整对象、适用范围、法律渊源、效力根据和实施方式等方面各具特色,有着明显的区别。但这两个体系之间的关系并不象“二元论”所主张的那样,是互不隶属的平行关系,而是相互渗透、相互补充、紧密联系的交错关系。中国学者虽不同意“一元论”将国际法与国内法视为同一个法律体系,但对“一元论”所指出的两个的共性也加以肯定。承认两者在一定条件下是可以相互转化的。
国际法并没有统一规定如何将其实施于国内。各国在国内适用国际法的实践也千差万别。虽然中华人民共和国的历次宪法都没有规定国际法或国际条约、国际习惯在我国的地位,更没有关于国际法在中国适用的具体规定,但包括《民法通则》在内的一系列重要法律却涉及到这些内容。虽然我们还不能说在中国的法律体系中,已经确立了国际法在国内适用的规则,但至少可以说我们已开始这方面的立法工作。从国际条约在我国的实施来看,主要有以下几种做法:
第一是直接适用。尽管我国宪法没有明确的规定,但从实践上看,凡是中华人民共和国缔结或者加入的国际条约,经全国人大常委会决定批准或经国务院核准的,一般即在中国发生效力,可以直接适用,而无需经过特别程序。中国出席《禁止酷刑公约》的代表就曾表示:该公约一旦在我国生效,“其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。该公约可以在我国得到直接适用”。
第二是对国际条约的适用做出原则性规定。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用际条约的规定,中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定:“中华人民共国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定,中华人民共和国声明保留的条款除外。”
第三是按照国际条约的要求,采取相应的国内措施。比如中国加入《关于制止非法劫持航空器的公约》后,先按公约的要求,确立管辖权。1987年6月23日全国人大常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权”。接着修改法律,补充相应条文。中国当时的《刑法》并没有关于劫持航空器罪的规定,1992年全国人大常委会颁布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》,确立了这种新罪名,1997年修改后的《刑法》则明确规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的,适用本法。”(刑法第9条)“以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。”(刑法第121条)
第四是为实施国际公约制定相应的法律、法规。如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明,我们分别制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,我们分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》;根据《联合国海洋法公约》,我们又制定了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》;为实施《伯尔尼保护文学艺术作品公约》和《世界版权公约》,我们还制定了《著作权法》。
第五是根据我国参加的国际条约,及时对已有的国内法进行相应的补充和修改。1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》后,就对已有的《专利法》和《商标法》进行了补充和修改。
对国际习惯,我国的立法和实践均表明了尊重和遵守的积极态度。如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。我国一些民商事法律还规定外国人在中国的民商事活动按“对等原则”办理,如《中华人民共和国商标法》第9条,《中华人民共和国国家赔偿法》第33条等。“对等原则”实际上就是国际习惯法的一项重要规则。我国一些部门法还规定了“国民待遇”原则。在中国与外国签订的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中,都吸收了若干国际习惯法规则。对于近年来在空间法、海洋法、国际环境保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则,中国都表示尊重、遵守。长期以来,中国和世界上大多数国家都对国际习惯持肯定态度,违背国际习惯的行为受到国际社会的谴责。
与中国不同的是,虽然日本国宪法明确规定:“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”。(第98条)但在国内法秩序中,日本却将宪法至于优先的地位,即所谓的“宪法优先论”。他们认为,条约虽然是国际法的主要渊源,但在缔结条约时,全权代表是由内阁任命的,内阁的这种权限又受到“外务公务员法”、“内阁法”更进一步说是受“宪法”制约的。内阁批准条约的权限、国会承认条约的权限、天皇认证条约的权限,都是基于宪法而生产的。因此可以说,条约来源于宪法。再说,宪法的修订,必须经过众参两院全体议员2/3以上的赞成,并经国民承认(国民半数以上赞同)才可进行。(参见宪法第96条)而缔结条约时的国会承认,只要众参两院各有1/3以上议员出席,半数以上议员赞同即可。这样轻而易举就可得到承认的条约,其效力自然不能与必须经过慎重修正程序的宪法相比。此所谓“一元论”中的“国内法优先说”。
其次,日本认为,国际法只是国家的义务,如果国家违反了国际法,就承担国际不法行为和国际责任。但国际法不能直接约束个人,国家只有依据国际法(国际条约)的内容,制定个人应承担义务的法律,才能在国内实施,这就是国际法规范的国内化。如果没有这种国内化程序,国际法只是在国际社会层面对国家课以义务,而在国内社会层面,依然是与国际法无关系的国内法对个人课以义务。例如,根据《新日美安保条约》及《新美军地位协定》,凡日本政府同意美军使用的区域,若属国有地,美军则可以直接使用,若属私有地,则美军不能直接使用。这就是说,日本政府只是从国际法上承认了美军使用这一区域的权利,但从国内法上,并没有对该土地的所有者课以允许美军使用这块土地的义务。只有在日本国会为此专门制定了《特别措施法》以后,这个问题才顺利解决。从这个意义上说,日本坚持的是“二元论”,国内法在国内有效,国际法在国际社会有效。
当然,日本也不是绝对坚持“一元论”中的“国内法优先说”。在一定的条件下,他们也承认“一元论”中的“国际法优先说”。一方面,日本也承认“自动执行条约或条款”,而且日本也积极进行国际条约义务的国内转化;另一方面他们也承认当国际条约与本国国内法生产抵触时,优先适用条约。他们的解释是:宪法规定的“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”,虽不能解释为“条约优于宪法”,但至少可以说,只要是已确立的国际法规范、已缔结的有效条约,立法机关就应据此制定相关的国内法;行政机关在实施国政的时候,就应该尽量与之一致;司法机关在裁判的时候,就应该承认其法规性;作为国民,亦应诚心诚意去遵守它。前面从通过手续上比较了宪法与条约的优劣,其实,全权委员也好,阁僚、国会议员也好,他们均负有遵守宪法的义务,在条约起草、签署、批准、承认时,他们就应该判断条约的内容是否违宪,如果一定要缔结违反宪法的条约,那也得先改定宪法的有关内容,再缔结条约。
总之,不能简单地说,日本在国际法与国内法的关系上,支持哪一种理论,哪一种学说。不管是在立法上,还是实践上,日本也是具体问题,具体对待。时而倾向“一元论”,时而倾向“二元论”,时而主张“国内法优先说”,时而主张“国际法优先说”。从这点来说,这到符合日本外交中“实用主义”的传统。

个人国际法地位之异同

关于个人是不是国际法主体的问题,中日学者存在不同的看法。在中国,绝大多数学者反对把个人视为国际法主体。王铁崖、魏敏主编的《国际法》认为:根据国际法的理论和实践,自然人和法人虽可以成为国内法的主体,但在国际关系中,它们不具有独立参加国际关系和直接承受国际法上权利义务的能力,因而没有资格成为国际法的主体。他们先将主张个人是国际法主体的论据归纳起来,然后逐一进行了反驳。尤其是关于外交特权与豁免权,他们指出:外交代表享有这些权利,并不是由于他们的私人身份,而是因为他们代表着国家。如果没有国家的权利或者他们不代表国家,他们就不能享有这种权利。关于保障基本人权,他们指出:《联合国宪章》和一些国际公约规定保障基本人权,并不意味着国际法能直接赋予个人以基本人权,个人的基本权利完全是由国内法加以规定和赋予的,国际法保障基本人权,主要是责成国家担负起保护人权的义务,而不是直接赋予个人权利。关于惩处个人的国际犯罪行为,他们指出:国际法规定对这类国际犯罪加以惩治,其相应的权利和义务主要针对的是国家,而不是个人。被惩处的个人只是因承担国际法上的刑事责任而成为惩罚的对象,而不能被视为国际法的主体。端木正主编的《国际法》除了沿用王铁崖他们的观点以外,着重分析了个人在国际法庭上的诉讼权问题。他们认为肯定个人在国际法庭上的诉讼权只是少数条约的规定,而且仅适用于某些地区,相反重要的国际法庭是排除个人的诉讼权的,比如《国际法院规约》就明确规定:“在法院得为诉讼当事者,限于国家”。国际实践表明:当个人的权益遭到他国侵害时,只有个人所属的国家依据国际法向他国追究责任,个人的权益才能得到保护。所以据此证明个人是国际法主体是不能成立的。邵津主编的《国际法》虽不象其他著作在标题中就旗帜鲜明地否认个人国际法主体地位,但他在论述中同样主张个人不能被认为是国际法的主体。他针对《奥本海国际法》(第9版)所说的“国家可以将个人或其他人格者视为是直接被赋予国际权利和义务的,而且在这个限度内使他们成为国际法的主体”,反驳到:国际法在极为有限的范围内给予个人以某种权利和义务,这与国家和国际组织在国际关系中的大量活动中所表现出来的权利能力和行为能力相比,只是少数例外情况。充其量,只能说个人有某种国际法律地位,但是这与国际法主体地位显然是不能同日而语的。他虽没有在正文中过多地反驳个人是国际法主体的观点,但他却在注释中详列了主张个人为国际法主体的学者的主要论据,及持个人不是国际法主体观点学者的反驳。
当然,在中国学术界也出现了承认个人是国际法主体的倾向。比如有的学者认为,只要个人享有国际法上的权利并能以自己的名义不通过其本国或他国直接诉诸于国际性的法庭或仲裁庭,主张国际法上的权利,同时又能负担国际法上的义务,且怠于履行义务时能够负担国际法上的责任,那么个人就可以被认为是国际法主体。他们还指出我国在实践中也出现了承认个人在有限范围内享有国际法主体地位的倾向,如加入《联合国海洋法公约》与《关于解决国家与他国国民之间的投资争议公约》等 。有的学者认为,根据学界对于国际法主体资格的条件的学说,结合我国的最新实践,个人的主体资格越来越明显。个人和法人越来越多地参与到国际关系中来,个人直接享受权利(如欧洲人权公约)与承担义务(如国际军事法庭宪章及其判决体现出的原则)的实例也已不少,这说明国际法的发展已使得个人在每一个方面都侵蚀着传统的国际法主体理论,这是国际关系发展的必然结果。
与中国的情况相反,日本的主流观点认为,个人和国家应同时成为国际法的主体。日本国际法学会主编的《国际法辞典》指出:国际法关于个人权利(如外交特权等)和义务(如禁止海盗行为等)的规定,都是现代国际法的重要内容,这些国际法上的权利和义务是以个人为主体的。虽然从权利的行使方式来看,个人并没有独自实现其权利的手段,只有国家才拥有这种手段,但这并不能构成否定个人在国际法上享有权利的理由。他们甚至还举例说,关于外交使节的特权,不仅国家可以根据国际法提出这种要求,使节个人也可以根据国际法提出这种要求。在“个人的国际法主体性”辞条中,东寿太郎虽然也列举了否定个人国际法主体性的学说,但紧接着他就指出:从国际法与国内法的关系来看,现在有不少国家将国际法作为其国内法之一部分而承认其具有国内效力,并规定了它和宪法以及其他法律之间的效力顺序,这一事实至少表明,国际法具有国内效力,具有适用于个人的性质。这表明,在国际法秩序中,个人的主体性可能得到承认。在这个基础上,东寿太郎又提到:有些学者主张,为了使个人在国际法中的主体性得到承认,不仅应该在国际法中规定个人的权利义务,而且有必要给予个人以通过国际法程序实现其权利的手段,设立通过国际法程序追究个人责任的制度。当然他也认识到,目前个人在国际法上的权利和义务,是经由国家间的协议而定立的,而不是由个人意志确立的。所以,他最后也不得不折中地概括到,承认个人在国际法上的主体性时,一般认为国家是真正的、能动的、积极的国际法主体,而个人是被动的、消极的主体。
宫崎繁树主编的《国际法纲要》用了近300页的篇幅谈国际法主体问题,他将国际法主体分为三类,即个人、国家和国际机构,而且他还把个人放到了首位。当然他也认识到个人作为国际法主体的局限性,并指出:个人只是在条约规定的权利义务范围内具有行为能力的限制性主体。 关野昭一的《国际法概论》虽没有象宫崎繁树那样将个人放到如此突出的地位,但他同样在国际人格一部分中将个人与国家、国际机构并列为国际法的三大法律人格之一。他认为:个人在国际法上主要是作为客体而存在的,但在一定的场合,它也具有国际法上的人格,即国际法上的主体地位,当然这种主体地位是被动的和受到限制的。 田田茂二郎的《国际法讲义》虽没有象宫崎繁树和关野昭一那样在“国际法主体”那一章将“个人”列到突出的地位,节款目录中甚至没有提到“个人”,但他支持个人是国际法主体的态度还是非常明确的。
当然在日本也有持相反观点的学者,如果说波多野里望、小川芳彦主编的《国际法讲义》只是倾向于否定个人是国际法主体的观点,或者说他们只是不同意将个人与国家并列为国际法主体。 那么,金泽正雄的《国际法入门》则明确否认个人是国际法主体。他指出,与国际团体不同,个人不是国际法的主体。国际法不直接创设个人的权利和义务。尽管国际法(国际条约)中有关于个人权利义务的规定,国家也承认对他国个人的这些权利,或者约定课个人以义务,但这些权利和义务是国家间的约定,也是直接针对国家的。

对“国际上关心的事项”认识之异同

日本的许多《国际法》著作或辞书中,有一个与“国内管辖事项”(matters within the domestic jurisdiction)联系非常密切的概念,即“国际上关心的事项”(matters of international concern)。“国内管辖事项”与“不干涉内政原则”联系密切,根据《联合国宪章》第2条第7款规定:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事项,且并不要求会员国将该项事件依宪章提请解决,但此项原则不妨碍第七章(对于和平之威胁和平之破坏及侵略行为之应付办法)内执行办法之适用”。关于“国内管辖事项”,日本国际法学会编纂的《国际法辞典》解释为:各国对其领土内的一切人和物,除国际法确认予以豁免者外,有行使管辖之权。国家有权排他地自行决定和处理国际法上规定系属于一国管辖的事项,他国对此不得干涉。各国有权决定本国的政治机构和经济、社会政策,决定陆海空军的水平和规模,决定国籍和外国人出入境,管制和外国人的通商关系。“国内管辖事项”既关系到国家主权,也关系到国际法调整的领域,但由于确定某一事件是否属于“国内管辖事项”的主体和标准尚未确定,因而“国内管辖事项”的含义是不确定的、相对的。随着国际关系日益紧密化和组织化,以及国际法规定的对象的扩大,国内管辖事项逐渐具有国际性,从而使国内管辖事项有缩小的倾向。关于某件事是否属于国内管辖事项,《国联盟约》曾赋予行政院某种决定权,但《联合国宪章》却没有对此做任何规定。正是为了弥补宪章上的这种缺陷,才有了“国际上关心的事项”这一概念。
关于“国际上关心的事项”,日本学者解释说:某件事虽属一国国内管辖事项,但根据条约,该事项又成为国际法的限制对象,国家就应根据条约承担法律上的义务,这样该事项就成为该国不能自由决定的问题,该事项也就不再纯属于国内管辖事项,而变为“国际上关心的事项”或“与国际有关的事项”。一般国际机构和联合国之所以反复使用这个概念,就是要使它们已采取或将采取的措施合理化、合法化。而许多国际法学者却以此作为联合国可以介入会员国国内事项的依据。尽管还不能说“国际上关心的事项”这个名词已被确定为国际法上的一个概念,但至少可以说它正在成为国际法上的一个概念。因此,“国际上关心的事项”这个名词,被联合国主要用作可以介入被认为是会员国的国内事项的法律基础或依据,并称之为“联合国关心的事项”也无不可。在联合国的实践过程中,可称之为联合国存在理由的维持和平、保障人权和基本自由以及民族自决权等问题,便被看做是典型的“国际上关心的事项”,对这些事项,联合国可以进行种种方式的介入,这种看法已占统治地位。最后该辞条的作者总结到:“国际上关心的事项”这个名词,甚至可以说是一种在过渡到可以否定“国内管辖事项”的“国际管辖事项”之前的一种中间性概念。
日本的这种理论见解,在冷战结束以后的实践中被一步步地强化。西方学术界的“主权过时论”、“人权高于主权”为其提供了更丰富的理论营养,以美国为首的霸权主义者在世界各地的违法实践(南联盟战争、美伊战争)更为其提供了活生生的现实材料,尤其是冷战后联合国越来越多地介入一国国内事务,恐怖主义势力的猖獗和安全威胁的多元化等,为日本学者进一步强化这种理论披上了一层“合法”的外衣。在环境问题、打击有组织犯罪问题上的国际合作更使这种理论有了某些合理的成分,因此日本越来越多的学者主张“国内管辖事项”的国际化。
“和平共处五项原则”是中国对国际法的一项重要贡献,中国在国际事务中坚决反对干涉别国内政,所谓不干涉内政( non-intervention in Domestic),就是指彼此独立的国家在相互关系中,不得以任何借口或任何方式直接或间接干涉在本质上属于一国国内管辖的事项,也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志、社会制度、意识形态和价值观。这里非常重要的一点是,如何界定内政这一概念。国际法一般援引《联合国宪章》的说法,即内政是指本质上属于一国国内管辖的事项。这一界定存在着明显的不足,对贯彻这一原则带来极大的不便。其实,内政和主权是一对实同而名异的概念,凡涉及一国主权的事务,都应该是该国的内政,相反对主权的滥用或严重损害他国主权的行为就被排斥在内政以外。另外根据只有国家本身才能对自己的主权做出限制的原则,通过国家协议或同意而自行限制的主权部分也不能再作为内政。总之,与主权平等原则相似,不干涉内政原则贯彻过之则有损各类国际机制的运营和国际法的权威,不及则会损害弱势国家的主权,促长霸权主义和强权政治的气焰。
当然中国学者大多数承认“国内管辖事项”不是一个单纯的地域上的概念,一国在本国境内的某种行为,或对外采取的某种政策,可能会因破坏公认的国际法原则、规则而被追究国际责任。中国学者主张,一国在行使国内管辖权时,既不能违反国际法,又不能损害他国合法利益。中国学者反对以内政为借口破坏国际法规范,或拒绝承担国际义务。但中国学者更反对因一种倾向而掩盖另一种倾向,即反对对“国内管辖事项”的无限侵蚀,特别是反对个别国家利用各种借口干涉别国内政。
针对某些西方学者提出的贬低和否认国家主权的理论,中国学者从实际出发,进行了冷静、严肃的分析和探讨。中国学者认为,这些西方学者,他们或者故意将国家主权与国际法相对立,或者强调国际组织权限与国家主权的抵触。其实主权本身就是一个历史范畴,随着时代的进步,国家主权的内涵和外延都必然会随之发生变化。但在相当长的一段时期内,主权的基本概念不会发生变化,作为国家固有的一种属性,它包括“对内的最高权”和“对外的独立权”。在对内方面,国家对自己领域内的人和物以及领域外的本国人享有属地优越权和属人优越权。在对外方面,每一个国家都是相互平等的国际人格者,有权独立自主地处理本国的对内对外事务,并排除任何外来侵犯和干涉。任何国家都珍惜并竭力维护自己的主权,这就要求所有的国家在行使自己的主权时,承担尊重其他国家主权的义务。任何一个国家都不得将本国的主权绝对化,滥用本国的主权,以致损害他国的主权。对一个国家主权的限制只能以这个国家同意为前提。国际法的权威、国际组织的权限实际上都来自于国家的协议(同意)。如果任意贬低或否认国家主权,那么只能导致霸权主义和强权政治的猖獗,国际秩序的紊乱 。目前的国际法是以国家协议的方式或国家对国际习惯认可的方式确立的,贬低或否认国家主权,势必动摇国际法的基础。西方某些学者一方面片面地将国家主权歪曲为绝对主权、无限主权,另一方面又大肆抨击国家主权,说什么主权过时、主权有限,进而要求否定主权。其实他们是想用自己国家的主权至上来削弱和限制别的国家的主权,他们是想借“联合主权”、“世界主权”操纵和干涉别国主权,他们的这些理论在实质上是为霸权主义服务的。
作为贬低和否认国家主权的变种,“人权高于主权”的论调也甚嚣尘上。我们只要翻开《联合国宪章》,就会发现,不管是从性质、内容还是适用范围上看,主权原则都高于人权原则。从性质上说,《联合国宪章》是将主权原则作为国际法的基本原则来规定的,而对人权问题只作了一般性的规定;从内容上说,《联合国宪章》涉及到主权的各个方面,它不仅规定了国家主权平等原则,而且还规定禁止以武力或武力威胁,以及与联合国宗旨不符之任何方法,侵害任何会员国之领土完整或政治独立,禁止干涉本质上属于任何国家国内管辖事项。而对人权问题,《联合国宪章》只规定应“增进”、“促成”、“促进”、“提倡”对“人权及基本自由”的尊重和遵守;从适用范围上说,《联合国宪章》将国家主权原则作为国际法的基本原则,自然它就可以适用于国际关系和联合国活动的所有领域以及国际法的各个部分。而人权原则只是一般规则,自然仅能适用于国际人权法。而且需要注意的是,国际人权法中的各项原则,必须符合作为国际法基本原则的国家主权平等原则和不干涉内政原则。
西方一些学者之所以不遗余力地鼓吹“人权高于主权”,其实质是想把西方关于人权的理论和概念强行当作全人类的共同观念,是想借威胁国际安全因素的变化,贬低和否定“国家主权”。他们故意将人权和主权割裂并将他们对立起来,目的是想将与人权有关的问题全部从“国内管辖事项”中剔除出来,从而为他们的“新干涉主义”铺平道路。“新干涉主义”就是利用“人权高于主权”理论,将一国“国内管辖事项”中的人权状况变为“国际社会共同关心的事项”,将西方某些国家的价值观变为“人类普遍的价值观”,用西方的人权标准衡量世界各国的人权状况,只要不符合他们的标准,他们就指责该国出现人权危机,对出现“危机”的国家,他们就可以不经联合国安理会授权,而径直采用一切手段,包括使用武力,去“纠正”该国的人权状况。很明显,“新干涉主义”就是美欧各国借以干涉别国内政的遮羞布,是西方国家企图用自己的标准,自己的方式去肆无忌惮地推行霸权主义的工具。

保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定

中国保险监督管理委员会


保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定
(中国保险监督管理委员会令2003年第1号)


现发布《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》,自发布之日起施行。

                             主 席:吴定富

                               二OO三年三月二十四日


              保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定

                     第一章 总则

  第一条 为加强对保险公司的监督管理,维护被保险人利益,促进保险事业健康、稳定、持续发展,根据《中华人民共和国保险法》,制定本规定。
  第二条 本规定所称保险公司,是指依照中国法律在中国境内设立的中资保险公司、外资独资保险公司、中外合资保险公司和外国保险公司分公司。
  第三条 保险公司应当根据保障被保险人利益、保证偿付能力的原则,稳健经营,确保实际偿付能力额度随时不低于应具备的最低偿付能力额度。

                    第二章 偿付能力额度

  第四条 财产保险公司应具备的最低偿付能力额度为下述两项中数额较大的一项:
  (一)最近会计年度公司自留保费减营业税及附加后1亿元人民币以下部分的18%和1亿元人民币以上部分的16%;
  (二)公司最近3年平均综合赔款金额7000万元以下部分的26%和7000万元以上部分的23%。
  综合赔款金额为赔款支出、未决赔款准备金提转差、分保赔款支出之和减去摊回分保赔款和追偿款收入。
  经营不满三个完整会计年度的保险公司,采用本条第(一)项规定的标准。
  第五条 人寿保险公司最低偿付能力额度为长期人身险业务最低偿付能力额度和短期人身险业务最低偿付能力额度之和。
  长期人身险业务是指保险期间超过1年的人身保险业务;短期人身险业务是指保险期间为1年或1年以内的人身保险业务。
  (一)长期人身险业务最低偿付能力额度为下述两项之和:
  1. 投资连结类产品期末寿险责任准备金的1%和其他寿险产品期末寿险责任准备金的4%;
  上款所指的寿险责任准备金,是指中国保监会规定的法定最低责任准备金。
  2. 保险期间小于3年的定期死亡保险风险保额的0.1%,保险期间为3年到5年的定期死亡保险风险保额的0.15%,保险期间超过5年的定期死亡保险和其他险种风险保额的0.3%。
  在统计中未对定期死亡保险区分保险期间的,统一按风险保额的0.3%计算。
风险保额为有效保额减去期末责任准备金,其中有效保额是指若发生了保险合同中最大给付额的保险事故,保险公司需支付的最高金额;期末责任准备金为中国保监会规定的法定最低责任准备金。
  (二)短期人身险业务最低偿付能力额度的计算适用第四条的规定。
  第六条 再保险公司最低偿付能力额度等于其财产保险业务和人身保险业务分别按照本规定第四、五条规定计算的最低偿付能力额度之和。
  第七条 保险公司实际偿付能力额度等于认可资产减去认可负债的差额。
  第八条 保险公司的认可资产是指保险监管机构对保险公司进行偿付能力考核时,按照一定的标准予以认可,纳入偿付能力额度计算的资产。保险公司应按照中国保监会制定的编报规则填报认可资产表。
  第九条 保险公司的认可负债是指保险监管机构对保险公司进行偿付能力考核时,按照一定的标准予以认可,纳入偿付能力额度计算的负债。保险公司应按照中国保监会制定的编报规则填报认可负债表。
  第十条 中国保监会为评估偿付能力制定的编报规则,是保险公司编报认可资产表、认可负债表和计算偿付能力额度的唯一标准,不受会计制度、财务制度等其他部门规定的影响。


                   第三章 财产保险公司监管指标

  第十一条 财产保险公司的偿付能力监管指标有:
  (一)保费增长率=(本年保费收入-上年保费收入)÷上年保费收入×100%
  本指标值的正常范围为-10%~60%。若经营期不满一个完整会计年度,则指标值为999%。
  (二)自留保费增长率=(本年自留保费-上年自留保费)÷上年自留保费×100%
  其中,自留保费=保费收入+分保费收入-分出保费,各项目的口径与会计报表中对应项目的口径相同。
  本指标值的正常范围为-10%~60%。若本年为开业年度,或上年自留保费为零、负数或者上年经营期不满一个完整会计年度的,则指标值为999%。
  (三)毛保费规模率=(保费收入+分保费收入)÷(认可资产-认可负债)×100%
  本指标值的正常范围为不大于900%。若认可资产与认可负债之差为零或负数,则指标值为999%。
  (四)实际偿付能力额度变化率=(本年实际偿付能力额度-上年实际偿付能力额度)÷上年实际偿付能力额度×100%
  其中实际偿付能力额度=认可资产-认可负债,公式中的认可资产应扣除年度内增资、接受捐赠等非经营性因素的影响金额。
  本指标值的正常范围为-10%~30%。若本年或上年的实际偿付能力额度为零或负数,则指标值为999%。
  (五)两年综合成本率=两年费用率+两年赔付率
  其中,两年费用率=(本年和上年的营业费用(减摊回分保费用)之和+本年和上年的手续费(含佣金)支出之和+本年和上年的分保费用支出之和+本年和上年的营业税金及附加之和+本年和上年的提取保险保障基金之和)÷本年和上年的自留保费之和×100%
  两年赔付率=(本年和上年的赔款支出(减摊回赔款支出)之和+本年和上年的分保赔款支出之和+本年和上年的未决赔款准备金提转差之和-本年和上年的追偿款收入之和)÷(本年和上年的自留保费之和-本年和上年的未到期责任准备金提转差之和-本年和上年的长期财产险责任准备金提转差之和)×100%
  经营期不足两年的新公司,以已有的经营期为限计算本指标。
  以上公式中,未决赔款准备金提转差、未到期责任准备金提转差、长期财产险责任准备金提转差按照认可负债表中对相应准备金提取规定的口径计算,其他项目的口径与会计报表中对应项目的口径相同。
  本指标值的正常范围为小于103%。
  (六)资金运用收益率=资金运用净收益÷本年现金和投资资产平均余额×100%
  资金运用净收益=投资收益+利息收入+买入返售证券收入+冲减短期投资成本的分红收入-利息支出-卖出回购证券支出-投资减值准备。其中,投资收益、利息收入取自利润表;买入返售证券收入是指公司从事买入返售证券业务,融出资金而得到的利息收入;卖出回购证券支出是指公司从事卖出回购证券业务,融入资金而发生的利息支出;投资减值准备是根据《认可资产表编报说明》的要求提取,同时未在利润表的“投资收益”项目中反映的那部分投资减值准备。
  本年现金和投资资产平均余额=(上年末现金和投资资产+本年末现金和投资资产)÷2,相应数据取自认可资产表中的“现金和投资资产小计”项目的“账面价值”。
  本指标值的正常范围为不小于3%。
  (七)速动比率=速动资产÷认可负债×100%
  其中速动资产指认可资产表中的“现金和投资资产小计”项的净认可价值,认可负债指认可负债表中的“认可负债合计”的金额。
  本指标值的正常范围为大于95%。若速动资产为零或负数,则指标值为999%。
  (八)融资风险率=卖出回购证券÷(实收资本+公积金)×100%
其中卖出回购证券为认可负债表中的“卖出回购证券”,实收资本为公司资产负债表中的“实收资本(营运资金)”,公积金等于资产负债表中的“资本公积”和“盈余公积”两项之和。
本指标值的正常范围为不大于50%。
  (九)应收保费率=应收保费÷保费收入×100%
  本指标的应收保费指认可资产表中“应收保费”的账面价值中账龄不长于1年的那部分应收保费价值。
  本指标值的正常范围为不大于8%。
  (十)认可资产负债率=认可负债÷认可资产×100%
  本指标值的正常范围为小于90%。
  (十一)资产认可率=资产净认可价值÷资产账面价值×100%
  其中资产净认可价值和资产账面价值分别等于认可资产表中“资产合计”项的“本年净认可价值”和“本年账面价值”。
  本指标值的正常范围为不小于85%。

                 第四章 人寿保险公司监管指标

  第十二条 人寿保险公司的偿付能力监管指标有:
  (一)长期险保费收入增长率=(本年长期险保费收入-上年长期险保费收入)÷上年长期险保费收入×100%
  长期险保费收入是指1年期以上的人寿保险、健康险、年金等人身保险业务的保费收入,其中包括进入投资连结产品投资账户的那部分保费收入。
  本指标值的正常范围为0%~80%。若本年为开业年度或者上年的经营期不满一个完整会计年度,则指标值取999%。
  (二)短期险自留保费增长率=(本年短期险自留保费-上年短期险自留保费)÷上年短期险自留保费×100%
  短期险是指1年期以内(含1年)的寿险、健康险和意外险。
  本指标值的正常范围为-10%~60%。若本年为开业年度,或上年自留保费为零、负数或者上年经营期不满一个完整会计年度的,则指标值为999%。
  (三)实际偿付能力额度变化率=(本年实际偿付能力额度-上年实际偿付能力额度)÷上年实际偿付能力额度×100%
  其中实际偿付能力额度=认可资产-认可负债,公式中的认可资产应扣除年度内增资、接受捐赠等非经营性因素的影响金额。
  本指标值的正常范围为-10%~30%。若本年或上年的实际偿付能力额度为零或负数,则指标值为999%。
  (四)险种组合变化率=各类险种保费收入的占比变动的绝对值之和÷险种类别数×100%
  其中,各类险种保费收入的占比变动的绝对值之和=∑(|某类险种的本年保费收入÷所有险种的本年保费收入之和-某类险种的上年保费收入÷所有险种的上年保费收入之和|)。
  目前的险种类别数为8:定期寿险、终身寿险、两全保险、个人年金、团体年金、长期健康险、个人短期意外和健康险、团体短期意外和健康险。若公司实际经营的险种类别数小于8,则以实际数计算。
  在本指标中,投资连结保险的保费收入不包括进入投资账户中的那部分保费。
  本指标值的正常范围为不大于8%。
  (五)认可资产负债率=认可负债÷认可资产×100%
  本指标值的正常范围为小于90%。
  (六)资产认可率=资产净认可价值÷资产账面价值×100%
  其中,资产净认可价值和资产账面价值分别等于认可资产表中的“资产合计”项的“本年净认可价值”和“本年账面价值”。
  本指标值的正常范围为不小于85%。
  (七)短期险两年赔付率=(本年和上年的赔款支出(减摊回赔款支出)之和+本年和上年的分保赔款支出之和+本年和上年的未决赔款准备金提转差之和-本年和上年的追偿款收入之和)÷(本年和上年的短期险自留保费之和-本年和上年的短期险未到期责任准备金提转差之和)×100%
  本指标值的正常范围为小于65%。
  (八)投资收益充足率=资金运用净收益÷有效寿险和长期健康险业务准备金要求的投资收益×100%
  其中,资金运用净收益与财产保险公司的同名监管指标的计算项目相同,但不包括独立账户中各项投资资产所产生的资金运用净收益。
  有效寿险和长期健康险业务准备金要求的投资收益=∑(不同评估利率的有效寿险和长期健康险的期末责任准备金×相应的评估利率)。
  上述有效寿险和长期健康险的责任准备金按照认可负债表中寿险责任准备金和长期健康险责任准备金的相同口径计算,不包括计为独立账户负债的那部分准备金。
  本指标值的正常范围为125%~900%。
  (九)盈余缓解率=(摊回分保费用-分保费用支出)÷(认可资产-认可负债)×100%
  摊回分保费用和分保费用支出来自公司利润表对应项目,认可资产和认可负债分别来自认可资产表和认可负债表。
  本指标值的正常范围为-25%~25%。若认可资产与认可负债之差为零或负数,则指标值取999%。
  (十)资产组合变化率=现金和投资资产中各项目净认可价值的占比变动的绝对值之和÷现金和投资资产的项目种类数×100%
  其中,现金和投资资产中各项目净认可价值的占比变动的绝对值之和=∑(|某资产项目的本年净认可价值÷现金和投资资产本年价值-某资产项目的上年净认可价值÷现金和投资资产上年价值|)。
  按照现行认可资产表,纳入本指标计算的资产项目种类数为10:银行存款、政府债券、金融债券、企业债券、股权投资、证券投资基金、保单质押贷款、买入返售证券、现金、其他投资资产。没有股权投资的保险公司,以9作为指标计算的分母。
  独立账户中的资产不参与本指标计算。
  计算公式中的现金和投资资产本年(上年)价值等于认可资产表中现金和投资资产小计项中的本年(上年)“净认可价值”金额加上非认可的融资资产风险扣减额。
  本指标值的正常范围为小于5%。
  (十一)融资风险率=卖出回购证券÷(实收资本+公积金)×100%
  其中卖出回购证券为认可负债表中的“卖出回购证券”,实收资本为公司资产负债表中的“实收资本(营运资金)”,公积金等于资产负债表中的“资本公积”和“盈余公积”两项之和。
  本指标值的正常范围为不大于50%。
  (十二)退保率=退保金÷(上年末长期险责任准备金+本年长期险保费收入)×100%
  其中,退保金的数据取自利润表的对应项目,长期险责任准备金是资产负债表中寿险责任准备金和长期健康险责任准备金之和,长期险保费收入按保费收入的明细项目分析计算。
  本指标值的正常范围为小于5%。

               第五章 偿付能力额度和监管指标的管理

  第十三条 保险公司应于每年4月30日前将注册会计师审计后的上一会计年度的偿付能力和监管指标报告一式两份送达中国保监会。公司对报告内容的真实性、完整性负责,由法定代表人、精算责任人和财务负责人签字并加盖公章。
  中国保监会可根据需要,调整各公司或单个公司的报告报送频率。
  第十四条 保险公司应当根据中国保监会的有关规定,对偿付能力额度和监管指标信息进行披露。
  保险公司在产品介绍和商业性广告中不得使用本公司或其他公司的偿付能力额度和监管指标信息。
  第十五条 保险公司在任何时点实际偿付能力额度低于最低偿付能力额度,公司法定代表人、精算责任人、财务负责人及其他高级管理人员应及时向中国保监会报告,并采取有效措施,使其实际偿付能力额度达到最低偿付能力额度。
  第十六条 偿付能力充足率等于实际偿付能力额度除以最低偿付能力额度。对偿付能力充足率小于100%的保险公司,中国保监会可将该公司列为重点监管对象,根据具体情况采取以下监管措施:
  (一)对偿付能力充足率在70%以上的公司,中国保监会可要求该公司提出整改方案并限期达到最低偿付能力额度要求,逾期未达到的,可对该公司采取要求增加资本金、责令办理再保险、限制业务范围、限制向股东分红、限制固定资产购置、限制经营费用规模、限制增设分支机构等必要的监管措施,直至其达到最低偿付能力额度要求。
  (二)对偿付能力充足率在30%到70%之间的公司,中国保监会除采取前款所列措施外,还可责令该公司拍卖不良资产、责令转让保险业务、限制高级管理人员的薪酬水平和在职消费水平、限制公司的商业性广告、责令停止开展新业务以及采取中国保监会认为必要的其他措施。
  (三)对偿付能力充足率小于30%的公司,中国保监会除采取前两款所列措施外,还可根据《保险法》的规定对保险公司进行接管。
  第十七条 在本规定施行前按本规定计算的偿付能力充足率已经小于100%的保险公司,应积极采取有效措施改善自身的偿付能力状况。除适用第十六条的规定外,中国保监会还可根据各公司的特殊情况,采取必要的监管措施,促使公司提高偿付能力。
  第十八条 本规定的监管指标旨在对可能出现偿付危机的保险公司做出预警。若保险公司有4个或4个以上监管指标值超过正常范围(若指标值为999%,中国保监会将根据具体原因决定是否确认为超过正常范围),中国保监会可根据具体情况决定是否采取以下措施:
  (一)要求保险公司提交报告说明指标超正常范围的原因、对偿付能力的影响和改进方案;
  (二)对保险公司进行全面检查以评估其实际偿付能力的状况和趋势;
  (三)根据评估结果,按照本规定的相关条款采取必要的监管措施。

                        第六章 附则

  第十九条 再保险公司的监管指标暂时参照财产保险公司监管指标执行。在具体执行过程中,应对部分指标所使用的报表项目和科目做相应调整。
  第二十条 对不直接经营保险业务的保险控股公司,其偿付能力额度和监管指标的管理另做规定。
  第二十一条 本规定由中国保监会负责解释和修订。
  第二十二条 本规定自公布之日起施行。《保险公司最低偿付能力及监管指标管理规定》(保监发[2001]53号)同时废止。


附件1
               偿付能力额度状况表

编报单位:        200×年×月×日 货币单位:万元
                本年 上年
认可资产        (1)    
认可负债       (2)    
实际偿付能力额度 (3)=(1)-(2)    
最低偿付能力额度  (4)    
偿付能力溢额 (5)=(3)-(4)    
偿付能力充足率(%) (6)=(3)/(4)  



附件2
               最低偿付能力额度计算表

  编报单位:        200×年×月×日  单位:万元
                          本年 上年
一 财产险或短期人身险业务      
  最近会计年度的直接保费收入      (1)    
  分入保费               (2)    
  分出保费               (3)    
  自留保费           (4)=(1)+(2)-(3)    
  营业税及附加          (5)    
  净值:1亿元以下部分          (6)    
  净值:1亿元以上部分          (7)    
  最低额度A         (8)=(6)×18%+(7)×16%    
二 最近年度综合赔款金额          (9)    
  最近年度前1年的综合赔款额    (10)    
  最近年度前2年的综合赔款额    (11)    
  3年均值:7000万元以下部分    (12)    
  3年均值:7000万元以上部分    (13)    
  最低额度B         (14)=(12)×26%+(13)×23%    
三 财产险或短期人身险业务最低额度 (15)=max[(8),(14)]    
四 长期人身险业务      
  投资连结类业务的责任准备金    (16)    
  投资连结类业务的最低额度 (17)=(16)×1%    
  其他寿险业务的责任准备金    (18)    
  其他寿险业务的最低额度 (19)=(18)×4%    
  3年内的定期死亡险风险保额    (20)    
  3-5年定期死亡险风险保额    (21)    
  5年以上定期死亡险风险保额    (22)    
  未区分保险期的死亡险风险保额    (23)    
  死亡险的最低额度 (24)=(20)×0.1%+(21)×0.15%+(22)×0.3%+(23)×0.3%    
  其他险种的风险保额         (25)    
  其他险种的最低额度       (26)=(25)×0.3%    
  长期险最低偿付能力额度 (27)=(17)+(19)+(24)+(26)    
五 最低偿付能力额度       (28)=(15)+(27)    
 


附件3
                 认可资产表
编报单位:       200×年×月×日 单位:万元
                 本年              上年
          账面价值  非认可价值  净认可价值 净认可价值
           (1)   (2)    (3)=(1)-(2)   (4)
1 银行存款        
1.1 其中:存出资本保证金        
2 政府债券        
3 金融债券        
4 企业债券        
5 股权投资        
5.1 其中:上市股票        
6 证券投资基金        
7 保单质押贷款        
8 买入返售证券        
9 拆出资金        
10 现金        
11 其他投资资产        
12 融资资产风险扣减        
13 现金和投资资产小计        
14 应收保费        
15 应收分保账款        
16 应收利息        
17 预付赔款        
18 存出分保准备金        
19 其他应收款        
20 应收预付款项小计        
21 固定资产        
22 无形资产        
23 其他资产        
24 非独立账户资产小计        
25 独立账户资产        
26 资产合计  



附件4
           认可负债表

编报单位:               200×年×月×日 单位:万元
                  本年 上年
1 未到期责任准备金    
1.1 其中:未赚保费准备金    
1.2 保费不足准备金    
2 未决赔款准备金    
2.1 其中:已发生未报告赔款准备金    
3 长期财产险责任准备金    
4 寿险责任准备金    
5 长期健康险责任准备金    
6 准备金负债小计    
7 预收保费    
8 保户储金    
9 应付保户红利    
10 累计生息保单红利    
11 应付佣金    
12 应付手续费    
13 应付分保账款    
14 预收分保赔款    
15 存入分保准备金    
16 应付工资和福利费    
17 应交税金    
18 保险保障基金    
19 应付利润    
20 卖出回购证券    
21 其他负债    
22 非准备金负债小计    
23 独立账户负债    
24 或有负债    
25 认可负债合计    


附件五
                       认可资产表编报说明

  一、报表结构
  本表的主词栏为各资产项目,分为现金和投资资产、非投资资产、独立账户资产三大类;宾词栏描述各资产项目的本年账面价值、非认可价值、净认可价值以及上年净认可价值。其中,账面价值是指报表项目在会计账簿上的记录价值(对需要计提坏账、跌价等减值准备的资产,账面价值为计提准备前的记录价值),非认可价值是指报表项目的账面价值中不被认可的价值,净认可价值是指报表项目的账面价值扣除非认可价值后的净值。
  二、资产的认可标准
  保险公司的资产是指过去的交易或事项形成并由公司控制或拥有的未来经济利益。在所有的资产中,只有那些可以被保险公司任意处置的可用于履行对保单持有人义务的资产,才能被确认为认可资产。保险公司的资产认可,应符合以下三个原则:
  (一)确认原则
  在保险公司的资产中,那些虽然具有经济价值但不能被用来履行对保单持有人的责任,或者由于抵押权限制或其他第三方权益的缘故而不能任意处置的资产,均不能被确认为认可资产。保险监管机构对保险公司的资产采取列举法进行认可。一项资产,如果被保险监管机构明确指明为非认可资产,或者没有被明确指明为认可资产,均应确认为非认可资产。
  (二)谨慎原则
资产认可应遵循谨慎原则。对一项资产,如没有充分的证据表明其符合认可资产的定义,则应确认为非认可资产;保险公司在面临不确定因素的情况下对资产的估价进行判断时,应当保持应有的谨慎,充分估计到各种可能的风险和损失,避免高估资产。
  保险公司应严格按照本编报说明计提各项减值准备,计提金额在认可资产表的“非认可价值”一栏中反映。
  (三)合法原则
  所有违反法律、行政法规和保监会规定而拥有或控制的投资资产及非投资资产,均为非认可资产。
  三、报表项目说明
  序号1,银行存款:指保险公司在银行的各种存款。银行存款为认可资产。其中,有迹象表明以及公司预计到期不能支取的银行存款,确认为非认可资产。公司在非银行金融机构的存款,不在此项反映。
  序号1.1,存出资本保证金:是保险公司按照《保险法》规定,将注册资本金或营运资金的20%,通过与商业银行签订专门的资本保证金存款协议的方式缴存的保证金。
  序号2,政府债券:指保险公司持有的、不带有返售协议的国债。短期国债投资按成本与市价孰低法计价;长期国债投资按摊余价值(面值加未摊销溢价之和或面值减未摊销折价之差)计价并计提长期投资减值准备。政府债券为认可资产。
  序号3,金融债券:指保险公司持有的由金融机构发行的债券。短期金融债券投资按成本与市价孰低法计价并计提短期投资跌价准备;长期金融债券投资按摊余价值(面值加未摊销溢价之和或面值减未摊销折价之差)计价并计提长期投资减值准备。金融债券为认可资产,但违反保监会比例限制持有的部分为非认可资产。
  序号4,企业债券:指保险公司持有的由非金融机构企业发行的债券。短期企业债券投资按成本与市价孰低法计价并计提短期投资跌价准备;长期企业债券投资按摊余价值(面值加未摊销溢价之和或面值减未摊销折价之差)计价并计提长期投资减值准备。目前保监会批准保险公司可购买的电力、铁路、三峡、电信通讯类企业债券为认可资产,但违反保监会比例限制持有的部分以及保险公司在《保险法》实施前已经持有或者在《保险法》实施后违规持有的其他企业债券均为非认可资产。
  序号5,股权投资:指保险公司作为被投资单位的股东,以获取股利收入或资本利得为目的所进行的权益资本投资。短期股权投资按成本与市价孰低法计价并计提短期投资跌价准备;长期股权投资按历史成本计价并计提长期投资减值准备。股权投资为认可资产,但《保险法》或《外资保险公司管理条例》实施后违规持有的股权投资为非认可资产。
  序号6,证券投资基金:指保险公司在证券交易所市场购买的各类证券投资基金。无论公司管理层是否有意长期持有,在认可资产表中,证券投资基金均作为短期投资核算,按照成本与市价孰低法计价并计提跌价准备。证券投资基金为认可资产,但违反保监会比例限制持有的部分为非认可资产。
  序号7,保单质押贷款:指保险公司按照保险合同向保单持有人提供的质押贷款余额。保单质押贷款为认可资产。
  序号8,买入返售证券:指保险公司在银行间拆借市场或交易所市场以合同或协议的方式,按一定的价格买入证券,到期日再按合同或协议的价格卖出该批证券,以获取买入价和卖出价的差价收入。买入返售证券为认可资产。
  序号9,拆出资金:指保险公司在《保险法》实施前对外拆出或《保险法》实施后违规拆出的资金。拆出资金为非认可资产。
  序号10,现金。现金为认可资产。
  序号11,其他投资资产:包括不动产投资、在证券营业部等非银行金融机构的各类存款以及其他无法归入本表独立项目的投资资产。对《保险法》实施前持有的不动产投资,以计提减值准备后的账面净额作为认可资产价值,减值准备列示于“非认可价值”栏内;在证券营业部的保证金存款为认可资产。
  序号12,融资资产风险扣减:是保险公司因为从事证券回购交易而被用于质押的证券的价值,以及公司通过证券回购等方式融入资金购买的投资资产的风险扣减额。其“账面价值”计为零,“非认可价值”等于认可负债表中“卖出回购证券”余额的50%,“净认可价值”等于“账面价值”减去“非认可价值”。
  序号13,现金和投资资产小计:等于第1项至第12项的加总数。
  序号14,应收保费:指长期人身险业务以外的保险业务,按保险合同规定应向投保人收取而暂时未收取的保费。账龄小于1年的应收保费为认可资产,账龄等于或大于1年的应收保费为非认可资产。对账龄小于1年的应收保费,保险公司应合理预期其可收回程度,计提坏账准备并反映在“非认可价值”一栏内。
  序号15,应收分保账款:指保险公司开展分保业务而发生的各种应收未收款项。分保应收账款以扣除合理预期的坏账准备后的金额确认为认可资产,但不得超过最高认可比例:账龄不长于3个月的,最高按账面价值的100%确认为认可资产;账龄不长于6个月的,最高按账面价值的70%确认为认可资产;账龄超过6个月但小于1年的,最高按账面价值的30%确认为认可资产;账龄等于或大于1年的,全额确认为非认可资产。
  序号16,应收利息:指保险公司的各类存款、债券、保单质押贷款等资产产生的应收或应计利息。如果生息的基础资产是认可资产,则相对应的应收利息也是认可资产;反之则为非认可资产。
  序号17,预付赔款:指保险公司在处理各种赔案过程中按照合同约定预先支付的赔款。账龄不超过1年的预付赔款为认可资产,其余为非认可资产。
  序号18,存出分保准备金:指分保业务中分入公司按照合同约定存出的准备金。存出分保准备金最高按账面价值的80%确认为认可资产。
  序号19,其他应收款:指保险公司除应收保费、应收分保账款、应收利息以外的各种应收、暂付款项以及存出保证金。保险公司根据这些应收款项的可收回程度谨慎地计提坏账准备。外国保险公司分公司对总公司的应收款项为非认可资产。
  序号20,应收及预付款项小计:等于第14项到第19项的加总数。
  序号21,固定资产:包括固定资产净值、在建工程和固定资产清理科目的余额。保险公司按计提固定资产减值准备后的金额确认认可资产。固定资产确认为认可资产的最高金额为资产负债表中实收资本、资本公积、盈余公积三项之和的50%。
  序号22,无形资产:指保险公司以提供保险服务、对外出租或管理需要为目的而持有的没有实物形态的非货币性长期资产。在无形资产中,除土地使用权为认可资产外,其余均为非认可资产。如果有证据表明,土地使用权的预计可回收金额低于账面价值,则应对其计提减值准备。
  序号23,其他资产:指保险公司的材料物品、低值易耗品、待摊费用、递延资产、抵债物资、待处理固定资产净损失以及其他无法归入本报表独立项目的各类资产。其他资产为非认可资产。
  序号24,非独立账户资产小计:等于第13、20、21、22、23等五项加总数。
  序号25,独立账户资产:指保险公司根据投资连结保险合同的约定而设立单独进行资金运用和核算的投资账户中的资产。投资连结保险投资账户内的投资资产,有市场价格的,应以市价计价。独立账户资产为认可资产。
  序号26,资产合计:等于第24项和第25项的加总。
  四、其他事项
  若保险公司的资金由集团控股公司集中投资,则控股公司和子公司均应建立良好的内控和核算制度,确保有关记录真实、完整和及时。控股公司集中持有的投资资产,应按照系统、合理的方法分配到子公司的认可资产表中。


附件六
                        认可负债表编报说明

  一、报表结构
  本表的主词栏为各负债项目,分为准备金负债、非准备金负债、独立账户负债和或有负债四大部分;宾词栏为各负债项目的本年余额和上年余额。
  二、报表项目说明
  序号1,未到期责任准备金:指保险公司对保险期不超过1年的非寿险保单,为承担报表日后的保单责任而提取的赔款准备。未到期责任准备金由两部分组成,一是未赚保费准备金,二是保费不足准备金。未赚保费准备金是从未到期保单的自留保费中计提的尚未实现的保费收入。未赚保费准备金可以年(1/2法)、季(1/8法)、月(1/24法)和日(1/365法)为基础计提,但方法一经确定,不得随意变更。如发生变更,应说明原因,并披露方法变更对未赚保费准备金的影响金额。如果提取的未赚保费准备金小于预期的未来赔付(含理赔费用),则应按其差额提取保费不足准备金。
  序号2,未决赔款准备金:指保险公司对在保单有效期内发生的未决赔款提取的赔款准备。未决赔款准备金包括已发生已报告赔款准备金和已发生未报告赔款准备金。保险公司可按照《保险公司财务制度》的有关规定提取未决赔款准备金,但如果按照精算方法计算的准备金大于按照《保险公司财务制度》提取的准备金,则可取大者为报表数。
  序号3,长期财产险责任准备金:指保险期在1年以上的财产保险业务的责任准备金,包括(1)对长期工程险、再保险等按业务年度结算损益的保险业务提取的责任准备金,以及(2)对长期工程险等以外的,不需要按照业务年度结算损益的长期财产险业务提取的责任准备金。对其中第(1)项责任准备金,在未到结算损益年度之前,按业务年度营业收支差额提存;对第(2)项责任准备金,按精算结果提取。
  序号4,寿险责任准备金:指保险公司对寿险保单为承担未来保险责任而按规定提取的准备金。寿险责任准备金按照保监会的有关精算规定计提,其中独立账户的对应负债在本表的“独立账户负债”中反映。
  序号5,长期健康险责任准备金:指保险公司对1年期以上的健康险业务为承担未来保险责任而按规定提取的准备金。长期健康险责任准备金按照保监会的有关精算规定计提。
  序号6,准备金负债小计:等于第1项至第5项的加总数。
  序号7,预收保费:指保险公司在保单责任生效前向投保人预收的保险费。
  序号8,保户储金:指保险公司开办以储金利息作为保费收入的保险业务而收到保户缴存的储金。
  序号9,应付保户红利:指保险公司已宣告但尚未支付给保单持有人的红利。
  序号10,累计生息保单红利:指保险公司已派发的保单红利中,因为保单持有人选择保单红利留存保险公司生息而产生的本利之和。
  序号11,应付佣金:指保险公司应向个人代理人和保险经纪公司支付的报酬。应付佣金按期末余额列报。
  序号12,应付手续费:指保险公司应向保险代理机构支付的报酬。应付手续费按期末余额列报。
  序号13,应付分保账款:指保险公司之间发生分保业务而产生的应付款项。
  序号14,预收分保赔款:指分保业务中分出公司按照分保合同预收的分保赔款。
  序号15,存入分保准备金:指分保业务中分出公司按照合同约定接受分入公司缴存的准备金。
  序号16,应付工资和福利费:指保险公司应付未付的职工工资和按规定提取的福利费。
  序号17,应交税金:指保险公司应交未交的各种税金。
  序号18,保险保障基金:指保险公司按规定提取的保险保障基金。
  序号19,应付利润:指保险公司应付未付给投资者的利润。
  序号20,卖出回购证券:指保险公司在银行间拆借市场或交易所市场以合同或协议的方式,按一定的价格卖出证券,到期日再按合同或协议的价格买回该批证券,以获得卖出该批证券后所得资金的使用权。
  序号21,其他负债:指保险公司的短期借款、长期借款、拆入资金、存入保证金、预提费用、长期应付款、货币兑换以及其他无法归入本报表独立项目的各类负债。
  序号22,非准备金负债小计:等于第7项至第21项的加总数。
  序号23,独立账户负债:指保险公司根据投资连结保险合同的约定而设立单独进行资金运用和核算的投资账户,保险公司应按合同的约定将与该投资账户相关的责任确认为独立账户负债。
  序号24,或有负债:指保险公司过去的交易或事项形成的潜在义务,其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实。如未决诉讼、未决仲裁、债务担保、可能补交的税款等。如果预期该义务最终发生的可能性大于50%,则应确认为认可负债。
  序号25,认可负债合计:等于第6项、第22项、第23项和第24项的加总数。





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