论正当防卫/褚静
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一．正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二．正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：
1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。
4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：
1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
手段、强度和后果上要基本相适应。
2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3． 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net
造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
三．特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
汤旺河区人民法院 褚静
最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见
最高人民法院
最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见
法发〔2010〕57号
各省、自治区、直辖市高级人民法院：
随着我国边境地区经贸及人员往来的日益频繁，边境地区涉外民商事案件逐渐增多，并呈现出新的特点。为充分发挥人民法院的审判职能，进一步提高我国边境地区涉外民商事纠纷案件的审判效率，切实做好边境地区涉外民商事审判工作，特提出如下意见：
一、发生在边境地区的涉外民商事案件，争议标的额较小、事实清楚、权利义务关系明确的，可以由边境地区的基层人民法院管辖。
二、为更有效地向各方当事人送达司法文书和与诉讼相关的材料，切实保护当事人诉讼程序上的各项权利，保障当事人参与诉讼活动，人民法院可以根据边境地区的特点，进一步探索行之有效的送达方式。采用公告方式送达的，除人身关系案件外，可以采取在边境口岸张贴公告的形式。采用公告方式送达时，其他送达方式可以同时采用。
三、境外当事人到我国参加诉讼，人民法院应当要求其提供经过公证、认证的有效身份证明。境外当事人是法人时，对其法定代表人或者有权代表该法人参加诉讼的人的身份证明，亦应当要求办理公证、认证手续。如果境外当事人是自然人，其亲自到人民法院法官面前，出示护照等有效身份证明及入境证明，并提交上述材料的复印件的，可不再要求办理公证、认证手续。
四、境外当事人在我国境外出具授权委托书，委托代理人参加诉讼，人民法院应当要求其就授权委托书办理公证、认证手续。如果境外当事人在我国境内出具授权委托书，经我国的公证机关公证后，则不再要求办理认证手续。境外当事人是自然人或法人时，该自然人或者有权代表该法人出具授权委托书的人亲自到人民法院法官面前签署授权委托书的，无需办理公证、认证手续。
五、当事人提供境外形成的用于证明案件事实的证据时，可以自行决定是否办理相关证据的公证、认证手续。对于当事人提供的证据，不论是否办理了公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信。
六、边境地区受理案件的人民法院应当及时、准确地掌握我国缔结或者参加的民商事司法协助国际条约，在涉外民商事审判工作中更好地履行国际条约义务，充分运用已经生效的国际条约，特别是我国与周边国家缔结的双边民商事司法协助条约，必要时，根据条约的相关规定请求该周边国家协助送达司法文书、协助调查取证或者提供相关的法律资料。
七、人民法院在审理案件过程中，对外国人采取限制出境措施，应当从严掌握，必须同时具备以下条件：（一）被采取限制出境措施的人只能是在我国有未了结民商事案件的当事人或当事人的法定代表人、负责人；（二）当事人有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能；（三）不采取限制出境措施可能造成案件难以审理或者无法执行。
八、人民法院审理边境地区的涉外民商事纠纷案件，也应当充分发挥调解的功能和作用，调解过程中，应当注意发挥当地边检、海关、公安等政府部门以及行业协会的作用。
九、人民法院应当支持和鼓励当事人通过仲裁等非诉讼途径解决边境地区发生的涉外民商事纠纷。当事人之间就纠纷的解决达成了有效的仲裁协议，或者在无协议时根据相关国际条约的规定当事人之间的争议应当通过仲裁解决的，人民法院应当告知当事人通过仲裁方式解决纠纷。
十、人民法院在审理边境地区涉外民商事纠纷案件的过程中，应当加强对当事人的诉讼指导。对在我国没有住所又没有可供执行的财产的被告提起诉讼，人民法院应当给予原告必要的诉讼指导，充分告知其诉讼风险，特别是无法有效送达的风险和生效判决在我国境内无法执行的风险。
败诉一方当事人在我国境内没有财产或者其财产不足以执行生效判决时，人民法院应当告知胜诉一方当事人可以根据我国与其他国家缔结的民商事司法协助国际条约的相关规定，向可供执行财产所在地国家的法院申请承认和执行我国法院的民商事判决。
十一、各相关省、自治区高级人民法院可以根据各自辖区内边境地区涉外民商事纠纷案件的不同情况和特点，制定相应的具体执行办法，并报最高人民法院备案。
二〇一〇年十二月八日
青海省行政效能投诉办法
青海省人民政府
青海省行政效能投诉办法
青海省人民政府令第67号
《青海省行政效能投诉办法》已经2008年8月29日省人民政府第17次常务会议审议通过，现予公布，自2009年2月10日起施行。
省长宋秀岩
二○○九年一月七日
青海省行政效能投诉办法
第一章 总 则
第一条 为改进行政机关工作作风，提高行政效能，规范行政效能投诉处理工作，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本省行政机关受理和处理公民、法人和其他组织(以下简称投诉人)对行政机关及其工作人员(以下简称被投诉人)的行政效能投诉，适用本办法。
第三条 行政效能投诉处理坚持有错必究、依法处理和维护投诉人、被投诉人合法权益的原则。
第四条 县级以上人民政府监察机关负责投诉人对本级人民政府工作部门及其工作人员和下级人民政府及其领导人员行政效能投诉的受理、处理工作。
监察机关和各级人民政府工作部门指定的行政效能投诉受理机构(以下统称投诉受理机构)具体负责行政效能投诉的受理工作。
投诉单位负责人的，由同级人民政府监察机关或上级监察机关受理、处理。
第五条 监察机关和各级人民政府工作部门应当公开投诉受理机构及其受理行政效能投诉工作的电话、电子邮箱、办公地址和邮政编码，并通过广播、电视、报纸、网站等媒体向社会公布。
第二章 投诉
第六条 行政机关及其工作人员有下列行为之一的，投诉人有权向投诉受理机构投诉：
(一)对符合法律、法规、规章和上级文件规定的事项，不予受理，或者受理后未按规定或承诺时限内办结的；
(二)违法设定或者实施行政许可、行政处罚、行政事业性收费、行政强制措施等行为的；
(三)违反政务公开制度，不履行公开、告知义务的，不兑现服务承诺的；
(四)拒绝执行上级依法作出的决定、命令，玩忽职守、贻误工作的；
(五)违反职业道德，工作作风懈怠、工作态度恶劣，造成不良影响的；
(六)其他不履行或不正确履行职责的行为。
第七条 投诉人可以到投诉受理机构投诉，也可以通过电话、书信、传真、电子邮件等方式投诉。
第八条 投诉人投诉，应当有明确的被投诉对象，说明被投诉事项及事实、理由和诉求。
第九条 投诉人应当遵守法律、法规、规章的规定，不得捏造事实、恶意投诉。
第十条 任何单位和个人不得阻拦、限制投诉人投诉，不得打击报复投诉人。
第三章 受理
第十一条 投诉受理机构接到投诉后，应当即时受理，并书面通知投诉人，但匿名投诉无法通知的除外。
第十二条 投诉受理机构应当对投诉事项进行核实和调查，提出处理意见和建议。
本级人民政府、上级监察机关及有关部门交办的行政效能投诉事项由投诉受理机构承办。
第十三条 投诉受理机构对投诉人采用书面方式投诉的，应当登记；对采用口头或电话投诉的，应当制作笔录；对采用电子邮件投诉的，应当下载并予保存。
第四章 处理
第十四条 投诉受理机构应当在投诉受理之日起5个工作日内，对受理的投诉事项进行核查并提出处理意见，监察机关、各级行政机关应在2个工作日内做出处理决定。行政效能投诉处理结果应书面送达投诉人。
因特殊原因不能按期办结的，经本机关或本部门领导批准后，可以延长办理期限，并向投诉人说明理由。需要转办的，应当在3个工作日内移交相关部门处理，并将转办情况及时通知投诉人。
上级交办的行政效能投诉案件，应当在20个工作日内调查终结并上报调查处理情况。
第十五条 投诉受理机构工作人员应当遵守保密规定，投诉人要求保密的，应当为投诉人保密。不得将投诉材料转给被投诉人。
第十六条 投诉受理机构在处理行政效能投诉事项时，有权采取下列措施：
(一)要求被投诉人提供与投诉事项有关的文件、资料，并就被投诉事项如实作出说明；
(二)要求被投诉人及相关的单位和个人协助、配合调查；
(三)要求被投诉人在规定的时间内正确履行职责；
(四)责令被投诉人停止违反法律、法规、规章和政府决定、命令的行为。
第十七条 投诉受理机构的工作人员应当做好受理登记、处理结果和相关资料的立卷归档工作。
第十八条 投诉人不服监察机关投诉案件处理结果的，可以自收到处理决定之日起30日内向作出处理决定的上一级监察机关投诉。投诉人不服行政机关投诉处理结果的，可以自收到处理决定之日起30日内向监察机关或上一级行政主管部门投诉。
第十九条 被投诉人不服监察机关处理决定的，可以自收到处理决定之日起30日内向原监察机关提出复查申请；被投诉人不服行政机关处理决定的，可以自收到处理决定之日起30日内向原处理机关提出复查申请。
第二十条 监察机关可以通过提出监察建议的形式，要求被投诉人纠正违反法律、法规、规章或行政纪律的行为，要求被投诉人对其所造成的损害采取补救措施。
第二十一条 监察机关应当定期将行政效能投诉情况及处理结果向社会公布，接受社会监督。
第二十二条 上级监察机关应当加强对下级监察机关和本级人民政府工作部门行政效能投诉工作的监督和指导。
行政效能投诉处理结果，应当作为各级行政机关行政效能年度考核的重要内容。
第五章 法律责任
第二十三条 行政机关工作人员有本办法第六条规定行为之一的，由其职务任免机关给予批评教育、责令改正或调整工作岗位等处理；情节严重的，由其职务任免机关或者监察机关依照《行政机关公务员处分条例》的有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 投诉受理机构工作人员有下列行为之一的，由其职务任免机关给予批评教育、责令改正或者调整工作岗位等处理；情节严重的，由其职务任免机关或者监察机关依法给予行政处分：
(一)违反投诉保密规定，向被投诉人透露投诉人有关信息的；
(二)不按规定将受理情况或处理结果及时通知投诉人的；
(三)对需要移交的投诉事项未及时移交的；
(四)不按规定时限和程序办理投诉的。
第二十五条 行政机关工作人员阻拦、限制投诉人投诉或对投诉人打击报复的，由其职务任免机关或监察机关按照《中华人民共和国行政监察法》和《行政机关公务员处分条例》等有关规定给予行政处分。
第二十六条 投诉人捏造事实、恶意投诉，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法给予处罚。
第六章 附 则
第二十七条 本办法所称行政机关包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和依法接受行政机关委托承担行政管理职能的单位。
第二十八条 县级以上人民政府及其工作部门，可以根据本办法，结合实际制定实施办法。
第二十九条 本办法自2009年2月10日起施行。
