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通过银行短信平台恶意转账如何定性/甄炎龙

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 08:33:34  浏览:8842   来源:法律资料网
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  案情:王某在银行办理了一张储蓄卡,并同时申请开通银行存、取款短信提醒业务。但在填写“个人开户与电子银行服务申请表”时,将其手机号码错写成李某的手机号码。随后,王某通过银行转账存进195.5万元,李某手机很快就收到了银行存入195.5万元的短信提醒。李某意识到是有人错误绑定了自己的手机号码,当即通过客服电话予以确认,并进行充值尝试,尝试成功后便分别于收到短信的当日下午和次日凌晨通过发短信预存手机话费的方式分251次从王某的银行卡上转走5万元人民币,而后又通过短信取消了该手机存取款提醒业务。当王某找到李某要求返还5万元现金时,李某拒绝返还,并将所存话费通过“移动之家”业务转移至其他手机账号。
分歧意见:对李某行为性质的认定存在以下争议。第一种意见认为,李某的行为构成侵占罪。第二种意见认为,李某的行为构成盗窃罪。

评析:笔者同意第二种意见,理由如下:

第一,本案中李某的行为不构成侵占罪。侵占罪的基本特征是将自己占有的他人财物转移为自己所有,或者将脱离了占有的他人财产(遗忘物、埋藏物)转移为自己所有,侵占罪没有侵犯他人对财物的所有权。侵占罪的犯罪对象我国目前法律明确界定为代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物,即行为人所占有的财物必须是他人所有的财物。本案中,尽管王某错误将其银行卡和李某手机号码绑定,但是银行卡内的钱款仍然属于王某所有,王某并没有丧失对存款的控制,其本人可以随时到银行将款项取出或将手机绑定解除。根据大陆法系刑法理论,侵占罪是以已然持有为前提的,因而不存在占有转移;而其他财产犯罪在实施犯罪之前,财产处于他人持有之中。本案中李某通过恶意转账使王某控制的财产秘密转移至本人控制之下,已经形成了事实上的占有转移。因此,李某的行为不符合侵占罪的构成要件,不构成侵占罪。

第二,李某的行为符合盗窃罪的构成要件。首先,李某主观上具有非法占有的故意。本案中,李某在收到银行存取款短信提醒后,明知是不属于自己的银行存款,仍进行充值尝试,并在尝试成功后连续251次通过短信平台给自己手机号码转账达5万元。李某后期的连续充值行为相对于第一次的尝试转账行为已经发生了本质的变化,主观上已由无目的的故意转化为非法占有的故意。其次,李某客观上实施了秘密窃取的手段。所谓秘密窃取,一般表现为行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发现的办法,暗中窃取财物的行为。本案中,李某在得知王某错误将银行卡和本人手机号码绑定、本人可以通过手机号码支配他人银行卡存款后,先是抱着侥幸心理尝试充值,后又通过被绑定手机发短信指令给银行短信业务平台,在达到转账5万元人民币的目的后立即取消了短信存取款业务。李某在非法占有故意下实施的这一系列行为,持卡人王某毫不知情,即李某的行为是在违反王某意志情况下秘密进行的,这些足以表明李某的行为具有秘密性。因此,李某的行为完全符合盗窃罪秘密窃取的客观要件。

第三,王某的过错并不影响对李某行为性质的认定。本案中,王某填错手机号码对于李某的恶意转账行为具有诱发性。但是,王某的过错并不影响李某盗窃行为的认定。王某错误绑定手机对于善意相对人来说不会有任何不良影响,他们可以及时向相关部门及银行反映,履行善良管理人的义务,避免受害人存款受到损失。但对于“恶意”相对人来说,受害人错误绑定手机号码,只不过是犯罪行为人用来进行非法占有的一个便利条件。李某通过银行短信平台将王某银行卡上的存款划拨走5万元就是“恶意取得”的表现形式,是对王某存款的非法转移占有,因此,不能认为王某有过错在先,就认定李某的行为不构成盗窃犯罪。当然在量刑时可考虑被害人失误所致这一情节。

  (作者单位:河南省禹州市人民检察院)
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法官当庭宣誓的误区

王小卫


《民事案件开庭审理普通程序(讨论稿)(一、二审通用)》中,设置了在宣布开庭前由审判长带领全体合议庭成员起立宣誓制度,其誓词内容如下:“各位当事人及其委托代理人,在庄严的国徽下,我[们]向你们表白法官的忠诚:忠实于法律、真诚地对待人民赋予的权利是我们神圣的使命。我们的义务是:定纷止争、不偏不倚、居中裁判、化解矛盾、平抑纠纷。我们最大的愿望是,使你们握手言和、和睦相处、共建和谐。请相信我们的忠诚,相信我们将无愧于人民法官这一称号。”这一新型制度的创设在当今法院和法官公信力不足的情况下,有其存在的社会基础,其目的无非是想通过法官宣誓这一形式,对法官实行内心规制,对当事人营造严肃的法庭形象。但是笔者认为,这一制度存在以下几个方面的缺陷,难以达到该制度实施的目的。
1,首先,司法权是一种国家权力,法官审理案件是代表国家行使司法权力的一种表现。所以法官在案件审理中所拥有的是一种权力,而非上述誓言中所谓的“人民赋予的权利”。其次法官坐在审判台上代表的是国家,而不是法官个人,这也是审判台上悬挂国徽的原因所在。所以合议庭以法官个人的名义宣誓是不合适的,是把其手中所掌握的国家司法权转换成法官个人的案件审理权。虽然国家司法权是需要通过法官的案件审理权来表达和体现的,但是在这一过程中并不能因此而由法官个人的权利来取代国家的司法权力这一核心内涵。
2,“定纷止争、不偏不倚、居中裁判、化解矛盾、平抑纠纷”既不是法官的庭审义务也不是国家司法权行使的义务。根据《中华人民共和国法官法》第五条之规定,法官的职责为:(一)依法参加合议庭审判或者独任审判案件;(二)法律规定的其他职责。第六条规定,院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长除履行审判职责外,还应当履行与其职务相适应的职责。第七条规定法官的义务为:(一)严格遵守宪法和法律;(二)审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法;(三)依法保障诉讼参与人的权利;(四)维护国家利益、公共利益,维护自然人、法人和其他组织的合法权益;(五)清正廉明,忠于职守,遵守纪律,恪守职业道德;(六)保守国家秘密和审判工作秘密;(七)接受法律监督和人民群众监督。第八条规定法官的权利为:(一)履行法官职责应当具有的职权和工作条件;(二)依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉;(三)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分;(四)获得劳动报酬,享受保险、福利待遇;(五)人身、财产和住所安全受法律保护;(六)参加培训;(七)提出申诉或者控告;(八)辞职。《中华人民共和国人民法院组织法》第一条规定,中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。第二条规定中华人民共和国的审判权由人民法院行使。第三条规定人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件,并且通过审判活动,惩办一切犯罪分子,解决民事纠纷,以保卫无产阶级专政制度,维护社会主义法制和社会秩序,保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国,自觉地遵守宪法和法律。由此可见,“定纷止争、不偏不倚、居中裁判、化解矛盾、平抑纠纷”并不是法官和合议庭所应对当事人及其委托代理人承担的义务。“定纷止争”、“化解矛盾”、“平抑纠纷”只是法官代表国家运用司法裁判权所要达到的法律和社会效果而已。“不偏不倚”、“居中裁判”更是法官职业道德基本准则中对法官职业道德的基本要求,与誓词中“我们的义务”没有关联性。
3,合议庭在形式上 向“各位当事人及其委托代理人” “请求”“相信我们的忠诚,相信我们将无愧于人民法官这一称号”,“表白法官的忠诚”,体现出诉讼当事人与法官之间的严重不信任,特别表现出法官对当事人不信任法官与合议庭的担忧和无耐。而在誓词中使用“请求”一词,将这种无奈表现得更加直白。但是这种请求性质的宣誓,实质是把人民与当事人的概念相混淆的结果。上述誓言若是对国家、人民、党组织表白都是恰当的,但是将这种思想政治性质的宣誓用来向当事人及其代理人来表白,就不太合适了。因为当事人及其代理人都是一个个具体的个体,他们参加诉讼的目的在于追求和保护最大化的个人利益,这在民事诉讼中集中体现在对经济利益追求的最大化上。他们既不是人民、国家和党,也不代表人民、国家和党,他们只代表他们自己,只代表他们自身的利益。而法官在行使审判权时则代表的是国家,其权力来源于国家,他们不代表他们个人,也不代表某个组织、团体和某些利益。所以合议庭法官宣誓向当事人表白其忠诚,实质就是国家向个人或某些社会团体、组织宣誓,是国家权力对个体利益表白“忠诚”。这只能说是本末倒置。
4,在通常适用普通程序审理的民事案件的庭审程序中,合议庭成员进入审判庭时,书记员及所有诉讼参与人,包括旁听人员等,都应在书记员的指挥下全体起立,以迎接合议庭成员到庭,并在审判台前就座。而在实行宣誓制度后,则在全体人员起立待合议庭成员到庭后,合议庭成员又在审判长的指挥下全体起立,向当事人及其代理人宣誓。从而给人以当事人的地位高于法官,以至于合议庭需要在正式开庭审理前,全体起立并向当事人宣誓表白的假象,从而在形式上营造出当事人与合议庭相互之间的缺乏信任的关系。宣誓制度在庭审前的引入,实际上严重地破坏了法庭的严肃性和权威性,使初次参加诉讼的当事人感到莫明其妙,同时又通常会使经常参加诉讼的职业代理人(包括律师和法律工作者)趾高气扬,蔑视法庭的权威。而法庭囿于合议庭的集体宣誓,却难以采取必要的和行之有效的措施来制止,从而使合议庭对庭审的控制能力减弱,有时还会引起不必要的混乱。
审理案件的合议庭法官集体在庭审前向当事人及其代理人宣誓,是法院及法官极其不自信的一种表现。不可否认,当事人及其代理人对人民法院和法官不信任是普遍存在的,这种缺乏信任的关系,对案件审理的法律效果和社会效果的负面影响是巨大的,是需要我们司法部门和司法者努力解决的。但是是否应当采取宣誓的方式来解决这一矛盾却是值得商榷的。法官向当事人及其代理人宣誓,无论从理论上还是实践中,都是无法达到当初设立的目的的。同时法官向当事人及其代理人宣誓是缺乏法律依据和逻辑基础的。是行之无效,适得其反的。

南宁市人民政府关于印发《南宁市相思湖新区高教基地建设的优惠政策》的通知

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于印发《南宁市相思湖新区高教基地建设的优惠政策》的通知
 
南府发〔2004〕123号  

各县、区人民政府,各开发区管委会,市直各委、办、局(公司):

  《南宁市相思湖新区高教基地建设的优惠政策》已经市人民政府研究同意,现印发给你们,请认真组织实施。


  南宁市相思湖新区高教基地建设的优惠政策

  第一条 为加快南宁市相思湖新区高教基地的开发建设,鼓励国内高校及中外合作办学机构进基地办学,培植高新技术增长点,推动新区经济持续快速发展,根据国家和自治区、市有关精神,结合新区招商引资优惠政策规定,制定本优惠政策。

  第二条 本优惠政策适用于进入高教基地投资办学的各类高校、产学研联合体和科研开发机构等。

  第三条 收费优惠政策
  (一)高教基地内教学、科研及直接服务于教学、科研的项目,除国家、自治区明令不能减免的以外,涉及审批减免权限属南宁市的行政事业性收费可减免。
  (二)高教基地后勤服务企业所缴纳的所得税,科研机构及高校服务于各行业的技术成果、技术转让、技术服务、技术承包所得的技术性服务收入,根据西部大开发优惠政策给予优惠。
  (三)争取自治区支持,允许高教基地内公办学校的学生收费可根据国家有关规定适当上浮;民办学校的收费标准可参照有关规定自主制定,报有关部门备案后实施。

  第四条 用地优惠政策
  (一)校园内非营利性教育设施项目用地可以取得土地的成本价格划拨提供土地使用权。
  (二)以协议出让方式取得土地使用权,并一次性支付土地出让价款的,给予一定优惠。可以分期支付土地出让价款,分期付款期限最长不超过3年,分期数不得超过三期。交清土地出让金后方可办理土地使用权证。
  (三)统一规划建设教师公寓,引入社会资金及力量建设和管理,并以相当于同期经济适用房的价格提供给高教基地内高校教职员工购买或按成本价租用,不面向社会公开上市交易。
  (四)对有发展潜力的高校,根据新区规划和实施计划以及高等院校的类别、办学规模情况,给予预留办学和发展高新技术产业发展用地空间。
  (五)符合以下类型的可采取“一事一议”方式由市政府予以特殊优惠:
  (1)国内著名高校及科研机构等进入;
  (2)与国外知名院校合作办学机构、科研机构等进入;
  (3)一次性投资5000万美元或4亿元人民币以上的院校和科研机构等。

  第五条 公共设施和市政公用设施建设优惠政策
  (一)校区红线外的市政设施配套由新区负责建设。
  (二)各类投资主体均可采取参股、控股、独资、收购、出租、转让等方式参与高教基地内燃气、自来水、污水处理和垃圾处理等经营性基础设施项目建设,可采取建设-经营-移交(BOT)、建设-拥有-经营-移交(BOOT)、转让-经营-移交(TOT)、国家-私人合营公司(PPPS)等多种投资经营形式开发建设。
  (三)投资方可通过招标、拍卖方式获得高教基地内公共道路、广场、园林绿化等基础设施工程的冠名权。取得冠名权后,需遵守国务院《地名管理条理》及相关法律法规进行冠名,经新区管委会同意后,报地名管理机构审核。
  (四)高校通过融资给新区管委会用于高教基地内的公共基础设施配套建设的,由新区管委会负责还贷,并按融资额度给予高校一定比例的资金占用费。

  第六条 其它优惠政策
  (一)进高教基地投资项目,从前期立项、审批、规划到建设,新区管委会实行“一条龙”服务,“一站式”管理,简化办事程序,提高办事效率。
  (二)与权威机构认定的世界排名前100位高校的合作办学机构或权威机构认定的国内排名前50位高校进高教基地办学,由市政府按学校规划要求建设校园提供使用,建校资金从入驻学校的学费中按一定比例逐年回收,偿清投入资金后产权归学校所有。
  (三)有关税费由管委会代收,实行一个口子收,一次缴纳。
  (四)建立人才引进的“绿色通道”,对于高校引进高层次、紧缺人才,实行特事特办。高校办理人才招聘、劳动用工及职工养老保险、职工户口转移、子女入托入学等手续由管委会协调有关部门代办。
  (五)新建院校自建设之日起半年内,新区管委会在新区内免费提供广告点给予发布广告。
  (六)鼓励高等院校创办多层次、多形式的产学研基地、科研成果转化基地、科技中介服务机构,每年从南宁市的科技三项经费中安排资金用于资助高等院校及其师生进行高新技术成果、项目转化和从事高新技术项目研究开发的贷款贴息。
  (七)支持和鼓励社会各界设立各种奖学金、科研奖励基金,用于奖励和资助优秀学生、贫困学生及对我市科技进步有积极贡献的科技人才、科研项目。
  (八)积极支持高等院校探索联合办学、后勤服务社会化、教学资源共享等新模式。
  (九)鼓励高等院校开办为高教基地服务的附属学校,入驻院校所办附属学校(含基础教育学校)同样享受本规定的优惠政策。
  (十)中外合作办学机构投资按国家有关优惠政策执行,同时享受本优惠政策。

  第七条 本政策由南宁市人民政府负责解释。

  第八条 本政策自发布之日起30日后实施。





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