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论过错推定
——《民法通则》126条之理解

作者：周倍良


摘要：过错推定理论的产生以及相关评述。转而研究我国《民法通则》中过错推定的适用。最后分析过错推定适用的构成要件以及证明责任上的应用。
关键词：过错推定、归责原则、证明责任
过错推定又谓过失推定，是指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。正如学者所言，从本源上来说，“推定”是诉讼法上的证据法则，而非固有的实体法原理。
一般认为，过错推定理论是由17世纪法国的让•多马创立的。但在19世纪上半期及以前的资本主义时代，过错推定在司法实践中长期处于休眠状态，侵权法领域占据统治地位是过错责任。因为在资本主义急骤上升的这一段时期里，个人主义自由主义思想极盛，贯穿在过错责任原则中的主导思想是限制加害人的责任以鼓励人们的进取心，显然“保护被害人，限制加害人”的过错推定及其强行规责主义同这一时期法律秩序的主导思想格格不入。但从19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，加强对受害人保护的呼声日益高涨，过错推定原则才逐渐转为兴奋状态。随着企业责任的普遍发生和许多侵权行为的发生，欧洲学者们又提出了“利益说”、“支配说”、“危险说”、“严格责任”等原则，进一步加重加害人的责任而保护受害人利益，从而确立起无过错责任原则。
从过错推定的历史我们可以发现，适用过错推定是现代工业社会各种事故与意外事故日俱增的情势下法律所采取的对策。因为，随着工业革命的兴起，工业事故和意外事故频繁发生，单纯的过错原则已经不能适用社会的发展，要求受害人对一切加害人的过错进行“过错上”的举证，往往很难。例如在法国大革命胜利后制定的民法典中将过错责任作为侵权行为法的唯一原则，但当社会化大生产出现后，许多适用严格的过错责任导致了严重的不公平现象。于是，过错推定原则出现了。就本人的理解来看，过错推定是工业革命时代，当受害人特别是大量平民遭受侵害的事故频繁出现后，对于法律救助上缺陷——而在程序法上产生的一项补救措施。它的合理性在于它是根据一般合理人的生活经验而推导出来的一个程序规则。如“一桶面粉从商店窗户里面飞出来，里面的人不可能没有过失……”(1)如果要说它与过错责任的不同，或者说是它比过错责任的进步在于那里的话，我的回答是举证责任方面，别无他径，仅此而已。过错推定就把证据法上的规则——举证责任的倒置——引入民事责任领域，让加害人证明自己没有过错，从而达到保护受害人的目的。它与过错责任的“限制加害人的责任，保障其行为自由”思想是有区别的，但区别也仅在于证明责任。
鉴于在过错推定之后，无过错责任的崛起，我们的观点是过错推定是过错责任原则与无过错责任原则之间的一个过渡，是侵权法归责原则上的一个小小插曲。它不是独立的归责原则，它是过错责任原则的一个衍生品。正如英美学者批评的那样，“尽管过错并不是一种完好的解释，然而人人都求助于过错的字眼。法国的法学理论和实践仍然保留着这种过错理论的含糊性”。(2)但是不容否认，过错推定在侵权法历史上所起到的重要作用。它为社会带来了公平，给更多的人们带来了幸福。甚至可以毫不夸张的说，它给我们带来了文明，促进我们这个社会的进步。(3)
一、在《民法通则》中的适用
我国《民法通则》第一百零六条第二、三款规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。由此可以看出我国侵权法归责原则体系是过错责任原则（第二款）和无过错责任原则（第三款）的二元主义。至于有的学者认为还应根据第一百三十二条而加上公平原则。这种观点没有正确理解立法精神和我国的法制实际，公平原则为《民法通则》的一项基本原则，在第四条作出了明确规定。一百三十二条公只不过是贯彻其精神的体现而已。并且由于我国的社会主义国情，国家在制定法律时，经常会将一些政策性原则加之于法律，一百三十二条是为例子。总之，公平原则貌似公平，实为平均主义，根本不能和前两项原则并列而成为一项归责原则。
具体到我国《民法通则》中侵权行为民事责任的规定，可以分为117条至120条四种一般侵权民事责任即过错责任原则；121条至127条七种特殊侵权责任。分别为他人、物致人损害责任和危险责任。在这里，我们想特别对一百二十五、一百二十六条进行分析。现在学者普遍认为一百二十六条建筑物等致人损害为过错推定，并且为《民法通则》中唯一的过错推定原则的适用。法条规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发生倒塌、 脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。我们可以清楚的看到损害事故发生后，法律直接规定物的所有人或者管理人主观上有过错，并责令其承担民事责任。相比于过错责任，受害人要证明加害人存在过错的规定而言，法律在此将证明责任倒置，该物的所有人或管理人只有证明自己主观上没有过错才能免责。若其不能证明自己不存在过错，则将承担败诉的风险。而受害人则无需承担艰难的举证责任，从而保护受害人的利益。从法律规定的免责事由，我们可以看到加害人只有证明自己没有过错的情况下才能免责，这说明一百二十六条是属于过错责任归责原则的。即没有过错便不负责，否则便有责任。
对于一百二十五条，有的学者认为其也采取推定过错的方式，受害人无须证明施工人主观上具有过错，只须证明施工人没有设置明显标志和采取安全措施并造成损害即可。当然，这里的推定过错具有其特殊性，施工人不能以证明其主观上没有过错而主张免责，而只能以其设置了明显标志或采取了安全措施作为抗辩事由。(4)对此，笔者不予赞同。法条规定，在公共场所、 道旁或者通道上挖坑、 修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。关于这一条规定，笔者认为应属于无过错责任原则，我们的理由是：其一，民法通则第125条应为民法通则第106条第3款所指的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任”的特殊情形之一；其二，与民法通则第126条之规定不同，第125条并未规定“但能够证明自己没有过错的除外”，质言之，加害人不得主张自己没有过错而免责，因而不属于过错推定。基于这些认识，我们认为，受害人无需对加害人之过错进行举证和证明，加害人也不得以自己没有过错而请求免责。认为其应属于过错推定的观点的错误在于把施工人是否设置明显标志和采取安全措施与是否有过错完全等同。我们认为两者是应该区别开来的。申言之，没有设置明显标志和采取安全措施并不等同于过错。
二、构成要件
正如前面所说过错推定相对过错责任，与无过错责任，虽然具有其特殊性，但仍属适用过错原则的范畴，那么其构成要件仍然是四个：其一是加害行为，即加害人是该建筑物所有人或有管理义务即规定由建筑物的所有人、管理人承担建筑物致损的民事责任。并且该建筑物或其他设施发生倒塌、脱落、坠落的事实，二者须同时具备方构成侵权，其二加害人的过错，建筑物等倒塌或发生其他意外情况致人损害，加害人通常具有未尽管理人应尽到的注意义务等过失，而这些过错由法律推定为加害人存在过错，其三损害后果，其四侵权事实与损害结果之间的因果关系，而根据《民法通则》第126条之规定还有一个“但书”，即“能够证明自己没有过错的除外”，换言之即便是具备了加害行为、损害后果以及侵权事实与损害结果之间的因果关系，只要加害人能证明自己没有过错，就能免除责任。故在建筑物等致人损害事故中，仅仅具备上述四个要件时，还不能认定其所有人或管理人承担责任，只有在其不能证明损害事故的发生不是由其过错所造成的时，才能根据法律规定推定建筑物的所有人、管理人承担责任。
三、证明责任的分配
建筑物等致人损害案件在诉讼上的不同就在于法律对加害人和受害人证明责任分配作出了与一般侵权诉讼不同的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第四项明文规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱勤务员、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。我们都知道，在证明责任中，谁承担主张的举证责任的话，谁就将承担举证不能时败诉的风险。我国法律通过明文规定的方式将原本属于受害人承担的证明责任转移给加害人，而要求其证明自身不存在过错。这一规定即为我们通常所说的证明责任倒置。我们可以看到法律通过这一规定，实质上将主要的证明责任转移给了加害人，其目的在于扩大对受害人的保护范围，而实现社会的正义。这里需要注意的是，在建筑物等致人损害事故中加害人承担主要的证明责任，并不意味着受害人就无须承担任何证明责任了。就整个建筑物等致人损害案件来看，举证责任并没有完全倒置，倒置的仅仅是建筑物的所有人、管理人证明其“自己没有过错”的举证责任，除此之外的其他事实要件仍应由受害人举证和证明，而这些举证责任是不能倒置。
我们认为建筑物等致人损害案件中受害人承担如下证明责任：
（一） 被告是适格的责任当事人，即被告是被控造成损害的建筑物的所有人或管理人；
（二） 存在建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱勤务员、坠落之事实；
（三） 原告受有损害的事实，包括人身损害和财产损害之事实依据，这是诉讼请求得以支持之依据和标准。
（四） 建筑物或者其搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落事件与原告所受损害之间的因果关系。
因此，在建筑物等致人损害案件中，受害人和加害人证明责任的分配可以表述为：受害人只须承担上述四项条件的举证责任，而加害人则承担其“没有过错”的举证责任。若受害人不能证明以上事实，同样也不能宣告加害人责任的成立。故在建筑物等致人损害案件中要根据归责原则，要求双方根据举证责任的分配原则，分别承担证明责任，否则就要承担因举证不能而导致败诉或不利的诉讼结果。当然，在这类案件中，受害人一方的证明责任一般因为比较简单而容易得到证明，而加害人的“没有过失”的证明则往往难以证明。
四、过错推定的限制
我们都清楚，过失推定原则是随着资本主义工业革命的兴起，工业事故和意外伤害频繁发生，过错责任失效的情况下，法院出于保护受害人，加重加害人责任这样一个目的而创制出来的。任何法律的创制和适用都离不开与其像适应的具体的环境，在这里，我们同样坚持这样一个道理。过错推定对于处于弱势、需要救助的受害人来说无疑是一根救命草。但正所谓任何事物都是两面的，过错推定原则的过分使用，无疑会不当地打击人们追求财富的积极性，而不利于社会经济财富的创造，甚至是造成社会的不公正。(5)对此，笔者的意见是效仿英国司法机关的做法，将适用过错推定的条件作出明确规定。(6)具体到我国目前司法实际情况，我们赞成通过法律明文规定适用过错推定原则的具体情形（如126条）。而不宜将这一权利交由法官自由裁量。至于，随着社会生活的发展，需要作出新的修改时，可以通过将制定的《民法典》或者司法解释作出相应的规定。


(1).Byrne v Boadle 2 H&C.722,159Eng.Rep.229(Ex.1863)（SATL，335）
(2).中国人民大学法律系民法教研室编：《外国民法论文选》，第299页。
(3).此处的文明、进步专指对普通民众利益的关注和倾斜。
(4).张东梅主编：《民法通则新释与例解》，同心出版社，2001年版，671页。
(5).《是过失推定还是株连》，中国民商法律网 http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13115

(6).根据英国判例法，事实自证必须具备三个条件：1 按照事务常规，若无过失存在，原告人所受的损害便不会发生；2 业经证实的事实必须指向被告人的过失；3 在运用事实自证之前，法院根据已有事实尚不能决定过失问题。


河北省石家庄市人民政府


石家庄市人民政府令
　（第１１６号）


　　《石家庄市二环路管理办法》已经二０００年七月十二日市第十届人民政府第三十七次常务会议审议通过，现予发布。自二０００年九月一日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　张二辰
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二０００年七月二十日


　　　　　　　　　　　　 石家庄市二环路管理办法



　　第一条　为加强二环路管理，维护二环路正常秩序，根据市政设施管理等有关法律、法规和规章，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于二环路管理。


　　第三条　本办法所称二环路管理包括：二环路设施管理和车辆通行费收缴管理。二环路设施是指下列二环路规划范围内及专属的设施和收费站设施。
　　（一）市政设施：道路、桥梁、照明、泵站和雨污排水管道等及其附属设施和场地；
　　（二）道路绿化设施：花草、树木、护栏、雕塑、水栓、喷泉、座椅、甬道等及其附属设施；
　　（三）环卫设施：垃圾转运站、垃圾池、垃圾筒等。
　　收费站设施：收费站、照明、护栏、挡车器、安全岛、隔离墩、防撞墩等。


　　第四条　市政公用事业管理部门是对二环路实施管理的行政主管部门，市二环路管理处（以下简称管理处）负责本办法的具体执行。
　　建设、规划、园林绿化、市容环卫、公安交通、工商行政管理等部门依据相关法律、法规及规章负责对二环路的管理工作进行指导、检查，并委托管理处对违法行为实施行政处罚。
　　沿二环路的乡（镇）人民政府和街道办事处应协助管理处实施管理。


　　第五条　管理处应建立健全各项制度，按照国家有关技术规范和要求维护管理二环路设施。并履行下列义务：
　　（一）完整收存、妥善保管二环路建设资料；
　　（二）及时保养维护市政设施，保障道路、桥梁地面平整畅通，排水设施完好，亮灯率达到国家规定标准，设施完好率达到百分之九十以上；
　　（三）适时补植、及时养护花草树木，保持花草树木繁茂，外形美观，成活率达到百分之九十以上，保存率达到百分之八十五以上；
　　（四）建立清扫保洁组织，坚持每日清扫，并实行全天候保洁，定期清理垃圾；
　　（五）环卫设施做到完好洁净。


　　第六条　二环路应逐步实行机械化清扫，并根据规划设立垃圾转运站。


　　第七条　沿二环路两侧建设项目必须符合城市规划，严禁任何单位或个人违章兴建各类建筑物、构筑物。
　　二环路内外两侧１００米范围内的建设项目，须报经市规划行政主管部门批准。管理处应协助规划部门实施监督检查。


　　第八条　二环路管理中的下列事项，经管理处同意，并报有关部门批准后，按照市政设施、园林绿化、市容环境卫生管理等有关法律、法规、规章执行：
　　（一）占用、动迁二环路设施或依附二环路设施架设、铺设管线和修建建筑物、构筑物的；
　　（二）修剪、伐移二环路树木和临时占用、挖掘绿地的；
　　（三）在二环路规划范围内设置广告、标志牌、标语牌、霓虹灯、灯箱、电子屏幕、条幅、画廊、橱窗等设施的。


　　第九条　未经管理处同意，任何单位或个人不得在二环路桥梁及其附属场地和绿地内摆设摊点或从事其它活动。


　　第十条　管理处可根据二环路管理需要，通过公开招标方式确定路段管理责任人，并与确定的路段管理责任人签订管理养护、绿化和清扫保洁合同。


　　第十一条　沿二环路的单位和个人应遵守有关法律、法规和规章的规定，不得侵占、损坏二环路各类设施。
　　对违反规定的行为，各乡（镇）政府、街道办事处应予劝阻和制止。


　　第十二条　建成区范围内沿二环路的单位和个人应保持门前和便道的环境卫生整洁。具体卫生保洁区域按《石家庄市城市市容和环境卫生管理条例》中的相关规定执行。


　　第十三条　公安交通、市容环卫管理部门和管理处应加强对二环路范围内散落、飞扬、洒漏物品和随意倾倒垃圾车辆的监督管理。对严重妨碍二环路环境卫生和破坏管理秩序的，应依法从重予以处罚。


　　第十四条　管理处应按照相关规定收取车辆通行费，并接受有关部门的监督。未经批准，不得擅自设立收费项目、提高或降低收费标准。


　　第十五条　公安部门应加强对二环路的交通和治安管理，其他任何部门不得在二环路上设卡检查。


　　第十六条　机动车辆通过二环路收费站点必须按规定缴纳通行费，并遵守限速行驶等有关规定，严禁闯岗、逃费等扰乱工作秩序的行为。


　　第十七条　任何单位或个人都有保护二环路设施的义务，对违反有关法规、规章和本办法的行为有权劝阻、举报。


　　第十八条　对违反规划、市政设施、园林绿化、市容环境卫生、工商、道路交通管理和治安管理法律法规的，按照相关规定予以处罚。对不按规定缴纳二环路通行费的机动车辆，除责令补交外，可处以应缴费额五倍以下的罚款。造成损害的，应承担赔偿责任；涉嫌触犯刑律的，移交司法机关处理。


　　第十九条　管理处应在收费站点公示收费标准和在岗人员身份。收费工作人员应做到衣着整洁、举止文明，使用规范用语，按规定收取通行费。


　　第二十条　管理处工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；涉嫌触犯刑律的，移送司法机关处理。


　　第二十一条　本办法自２０００年９月１日起生效。