山东省人民政府办公厅关于印发山东省信访事项终结认定暂行办法的通知

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债权人行使代位权中的几个问题

债权人的代位权是指债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使对第三人的财产权利而危及债权时，得以以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利①。代位权是债的保全措施的一种，许多国家的民法典均有规定，如《法国民法典》第1166条规定：“债权人得以行使债务人的一切权利及诉权，但权利和诉权专属于债务人的，不在此限。”我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”由于代位权不同于债权，又有别于单纯的债而产生的诉权，故在司法实践中，存在几个争议的问题，笔者拟就这几个问题，并简要说明自己的观点，以期抛砖引玉。
一、 债权人主张代位权的条件及责任。
债权人的债权和债务人的债权是否必须是同一性质之债？债权人的债权是否必须到期？债务
人怠于行使权利和可能损害债权人的债权的举证责任归谁？
按代位权的规定，债权人行使代位权以次债务人迟延履行债务而债务人又怠于行使到期债权，债权人有保全其债权的必要为条件。 而对于债权的性质，只要求债务人的债权是没有人身专属性的财产权，至于债权人的债权性质，债权人的债权和债务人的债权是否属于同一种类在所不问。 债权人的债权是否到期并不影响债权人行使代位权，只要有债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的事实即可。 债务人怠于行使到期债权是否会损害债权人的债权的举证责任应归债务人。应由债务人证明其怠于行使到期债权并不影响债权人债权，否则就应认定其怠于行使权利的行为损害了债权人的债权。因为，第一，债的关系成立之后，债务人的全部财产便成为债务履行的一般担保，债务人的财产在民法上称之为“责任财产”。责任财产的多少直接影响债权人实现债权可能性的大小，债务人怠于行使到期债权，将会导致责任财产的减少，对债权人产生了现实的或可能的损害；第二，债务人作为民事活动的主体，其信用总在不断的变动，作为相对方债权人很难了解债务人的信用变更情况，让债权人举证非常困难。从举证的难易程度来说，由债务人举证更合适，符合公平原则。
二、代位权的主张对象
为说明这个问题，我先做一个假设。甲对乙有10万债权，乙对丙有10万到期债权，丙对丁有10万到期债权，丁对戊有10万到期债权，在乙、丙、丁都怠于行使到期债权时，甲能否直接对丁或戊行使代位权？也就是说代位权只能向次债务人主张还是能向次债务人的债务人主张？从我国《合同法》第73条的文意理解，行使代位权的对象以次债务人为限，不得对次债务人的债务人行使代位权。但是我认为，应当允许债权人向次债务人的债务人代位行使请求权。因为，首先《合同法》只规定了代位权，对代位权实行到第几层并未作出强制性地限制；其次，更有利于保护债权人的债权，降低诉讼成本和债权实现成本；再次，有利于促进债的消灭，进而减少债的积淀，促进经济发展；第四，和国外的一些规定相衔接，如法国允许债权人行使债务人的一切权利及诉权，这样如果债权人行使了债务人的代位求偿权，就可以向次债务人的债务人代位求偿，即上述说的甲向丁代位求偿。
三、代位权行使对债权人的效力
代位权行使对次债务人来说，对债权人享有了其对债务人的抗辩权，代位权实现后，与债务人代位范围内的债消失。对债务人的效力与对债权人、次债务人的效力相对应，故在此仅谈谈代位权行使对债权人的效力。
债权人通过行使代位权取得什么权利？一种观点认为，债权人行使代位权只取得代受领权，代领次债务人交付的利益，代领后应将所得的利益交由债务人。行使代位权的债权人与未行使代位权的债权人处于同一法律地位，所以无权就代领的利益行使优先受偿权②。但我认为，债权人行使代位权的结果不仅取得了代位受领权，在代位受领而占有该利益的基础上，债权人还取得了抵销权、优先受偿权。如果债权人的债权在代领利益时是到期债权，债权可以主张抵销。如果未到期，而债务人有《合同法》第68条规定之情形的，可以要求债务人提供担保，否则对代领利益的交付行使不安抗辩权。赋予行使代位权的债权人以抵销及优先受偿权符合立法宗旨及市场经济要求。因为：
第一、从经济学的角度说，有一个“先来后到，鼓励勤勉”的问题，社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。这一点和法律对权利规定的精神是一致的，权利尤其是债权是需要行使的，不行使往往会导致权利的丧失。所以无论从法律还是经济学的角度，对积极的自救行为应赋予积极的评价。
第二、从《合同法》第73条第二款的规定来看，立法上也给了行使代位权的债权人以优先受偿或抵销的权利，否则就没有必要规定代位权的行使范围以债权人的债权为限。因为仅仅从债的保全角度来说，如果债权人要将代位的利益交给债务人，且又允许其他债权人参加受偿的话，债权人代位求偿的范围越大越好，因为范围越大，债务人的责任财产越多，实现债权的可能性就越大。但是立法既然规定代位求偿范围以债权人债权为限，就说明立法也认为在该范围内债权人的债权已经得以保全了，即给了你代领财产的优先受偿权了，就不能超出范围行使代位权。
第三、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权与《合同法》第99条抵销权、第68条不安抗辩权立法精神相对应。债权人因行使代位权代领利益而合法的占有了债务人利益。基于合法的占有（准占有），如果债权人的债权已经到期，债权人可以主张抵销权，这样两个债的关系即因抵销而消灭，如果债权人的债权未到期，债权人同样可以基于占有（或准占有），对代领利益的返还义务行使不安抗辩权。（合同法上的不安抗辩权要求基于同一合同关系，但是我认为其核心理念是赋予债权人对债权的进行自我救济的一个途径，以便更有效的保护债权。）代位权行使的条件就包括债务人怠于行使到期财产权利而损害债权人的债权，这一点上和不安抗辩权行使条件相应，所以在债权人行使代位权取得债务人的利益时，就可以基于债权的自我救济主张不安抗辩权。
第四、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权并不违反债权的平等原则，因为法律上的平等追求的是形式和机会上的平等，而不是实质上的平等。并且，如果债务人是法人，行使代位权以外的债权人在行使代位权的债权人代领利益（或主张抵消权）之前可以通过申请破产之法律途径使自己的债权得以受偿。如果债务人不是法人，其他债权人可以另行向债务人主张，而不能分享积极债权人的工作成果。
代位权是一种民法上的形成权，是对债权人债的一种保全措施，目的是保护债权人的债权。所以我认为在解释代位权而产生的一些问题时，应从有利于债权保护，降低债权的实现成本，促进债的削灭的角度来进行。

注：① 江平.《合同法》.中国政法大学出版社 第250页
② 同上 第254页

北京市薪评律师事务所 叶星林律师
电话：（8610）64803398
（0）13701072448


海关总署


中华人民共和国海关公告
海关总署


根据海关总署《报关员资格全国统一考试暂行规定》的要求，现将1997年报关员资格全国统一考试的有关问题公告如下：
一、考试性质
报关员资格全国统一考试是面向社会、测试应试者从事报关工作必备业务知识水平和能力的职业资格考试。
资格考试实行平等竞争的原则，采用全国统一考试命题、统一评分标准和统一确定资格的方式进行。
二、报考条件
符合下列条例的人员，可以报名申请参加考试：
（一）年满18岁，有完全民事行为能力；
（二）具有高中毕业或中等专业学校毕业及以上学历。
下列人员不能报名申请参加考试：
（一）触犯刑律被判刑，刑满释放未满5年者；
（二）因在报关活动中发生走私或严重违反海关规定行为，被海关吊销报关员证件未满3年者；
（三）海关规定不能从事报关工作的其他人员。
现已从事报关业务工作的报关员必须符合上述条件才可申请报考。
三、考试内容
考试命题范围，详见海关总署报关员资格考试委员会编发的《报关员资格统一考试复习要点》。
考试必读教材为《报关实务教程》（上、下册），辅导复习教材为《报关员实务教程习题集解》。
基础外语除哈尔滨、满州里、乌鲁木齐、呼和浩特和长春海关所属考生可以选择俄语外，其他地区考生只限报英语。
四、考试方式：闭卷笔试，试卷满分150分。
五、考试时间：1997年12月20日上午9：00－12：00。
六、报名办法
（一）报名时间：1997年10月13日－10月19日。
（二）考生到所在地海关设立的“报关员资格全国统一考试报名点”就近报名。
报考者一律凭本人身份证（含军人、武警人员证件）、学历证书（原件）报名。报名时需真实填写《报关员资格考试报名表》，并交近期免冠同底版大1寸证件照3张（用于报名表、准考证和资格证书）。证件不全或照片不符合规定者，一律不得报名。
（三）考生报名时需按规定交纳考试发证费人民币90元，考试不合格未发给证书者不予退还。
（四）考生报名后于11月24日至11月30日到报名点领取《准考证》。考生凭《准考证》所列的地点、考场和座位号参加考试。
七、考试辅导
各地海关可以根据报关员资格全国统一考试指定教材《报关实务教程》（上、下册）及《报关实务教程习题集解》的内容举办本地区考前辅导班，考生可自愿参加。
严禁任何个人或单位以考试委员会或海关名义另行编写辅导教材及举办考前辅导班。
准备考试所用教材和《报关员资格统一考试复习要点》，在各海关报名点征订购买。
八、《报关员资格证书》的领取
考生于1998年3月2日－6日，凭《准考证》到原报名点领取《1997年报关员资格考试成绩通知单》。成绩合格者按各关通知的时间和地点领取《报关员资格证书》。
九、海关总署报关员资格考试监督举报电话：010－65195435。



1997年9月25日