西宁市古树名木保护管理办法

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论社会转型期中道德法律化的问题

目录：
一、 道德与法律的关系分析
二、 现代社会转型期的道德法律化的表现
1. 从父债子还案中看民事行为中的道德法律化
2. 从夫妻看黄碟案看行政执法中的道德法律化
3. 从遗赠情人案看司法审判中的道德法律化
三、 道德法律化不应当成为社会主义道德与法治建设的重点

摘要：
法律与道德都是调整社会关系、稳定社会秩序的工具，它们应当实行最紧密的结合，共同携手合作。但它们还必须寻找到给自身的定位，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补。道德是对人的行为规范的高尚要求，而法律是对人的行为规范的起码要求。目前有很多人提出“以德入法”作为“以德治国”的社会主义建设的重点，换个通俗点说法就是道德法律。笔者从三个公开案例中发现了从民事行为和行政执法、司法审判等社会活动中表现出来的道德法律化问题。
从军人刘波的父债子还案中，看出不合法的债务不应该由其子女负无限连带责任，虽然舆论支持刘波的行为，但是法律角度上他不应去承担不应该承担的义务；从夫妻看黄碟被警方拘捕案中，对执法依据是道德还是法律产生了疑义，法无明文规定不为罪的原则与道德存在了冲突，但是道德观念不应该代替法律规定，成为执法的理由；从全部财产遗赠情人，而被法院依据民法通则的精神判为无效的案件中，对把道德与法律的问题混为一谈，把道德的喜好作为判断法律是非的一个标准，由此对审判的公正性产生了置疑。
因此我们在加强社会主义道德与法治建设（以德治国和依法治国）今天，首先遵循法律而不是听命于道德，把握法律的要求而不是道德的内涵，。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，却会动摇法治的根基，最终使法治消于无形，尤其是在我们准备依法治国的时候，就更不要随随便便在适法的时候谈道德，用道德的东西来左右法律的判断。在对法律有足够的尊重之前，千万别把道德扯进来。因为法律就是最基本的道德，好只有首先维护好法律才能最终维护好道德。如果连已经有条文的法律都不遵守，却去奢谈什么道德，这样的道德又有什么意义呢？又要置法律于何方呢？
道德法律化不应当成为社会主义道德与法治建设的重点！

参考文献：
中共中央《公民道德建设实施纲要》
《法理学》 孙国华主编
《民法学》 王利民主编
《民法学说判例与立法研究（二）》 梁慧星著
《道德不应成为法律的藩篱》 寿新宝　张贤海著
《法律的道德化：中国法治的一种自然的冲动》 耕　农著


德治与法治是中华法系的重要构成部分,如周朝的“明德慎刑”（即提倡德教，慎用刑罚）到大唐律的“依礼制律，礼刑合一” 尤其是《唐律疏议》中：“德礼为政教之本，刑罚为德礼之用”就很鲜明地证明了一点：道德是法律的实质渊源之一。（现在我们所说的法的渊源如宪法、法律法规等，笔者认为是法的形式渊源）。从这个意义上说，法律只不过是中国整个伦理化传统的一个部分而已，只是这种历史传统的一个寄托而已。

当然，对于社会的道德体系的构建与宣扬，这种传统也许很好，但对于法律就不尽然。笔者认为，一种严格的技术化操作是法治得以实现的必要条件。法治最初作为一种统治方式被提出的主要原因之一就是其客观性，而伦理性的法律以及一种法律的伦理性操作（这个事件中更重要的体现是后者）则会在根本上触动这种客观性。如果不是德作为法治的补充而是法成为德治的工具的时候，当人们以一种道德标准来理解、解释、适用法律的时候，法律的技术化操作就不再被需要了，法治事实上也就不存在了。在这样一种传统中，人们运用法律需要的不是职业的法官、律师以及其他种种操作人员和操作程序，而是一个道德上的权威，而这正是中国几千年来的法律实践，这种实践使得中国的法治始终走不出困境。

一、 道德与法律的关系分析

何谓“道德”，按照《辞海》的解释：道德是一定社会调整人们之间以及个人和社会之间的关系的行为规范的总和。它以善和恶、正义与非正义、公正和偏私、诚实和虚伪等道德概念来评价人民的各种行为和调整人们之间关系；通过各种形式的教育和社会舆论的力量，使人们逐渐形成一定的信念、习惯、传统而发生作用。道德是由一定社会的经济基础所决定，并为一定的社会经济基础服务。

法律与道德都是调整社会关系、稳定社会秩序的工具，它们应当实行最紧密的结合，共同携手合作。但它们还必须寻找到给自身的定位，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补。因为法律同道德还有许多不同的地方如：

两者表现形式不同。法以国家意志表现出来，是明确、肯定、普遍的行为规范，一般以宪法、法律、法规等具体形式加以表现。道德不以国家意志形式表现出来，一般较笼统、概括和抽象，没有确定的成文形式，大多存在于社会舆论和人们的信念中。

两者调整范围和内容不同。法是调整人们某些行为的规范，以规定权利和义务为主要内容。道德对人们的思想意识和行为都加以调整，所调整的范围也广泛得多，其内容主要是个人对社会、对他人应履行的义务。

两者实施方式不同。法主要以国家的强制力保证实施。道德则依靠人们内心的信念、社会舆论的褒贬作用、教育的力量及传统、习俗的影响，以精神的影响保证实施；

两者发展前途不同。阶级意义上的法随着阶级的消灭终不复存在。道德在阶级消灭仍存在并进一步发展。恩格斯说过：“只有在不仅消灭了阶级对立，而且在实际生活中也忘却了这种对立的社会发展阶段上，超越阶级对立和超越这种对立的回忆的、真正人的道德才成为可能。”

道德是对人的行为规范的高尚要求，而法律是对人的行为规范的起码要求，因为法律是刚性的，是理性的，是通过法律条文形式表现出来（我国不同于适用判例法的英美法系国家，我国是以成文法为主的大陆法系国家）。道德通过法律表现是正常的，“法律是道德的底线”。但是无论是普通民众还是法律研究者、实践者（如警察、法官、检察官和律师等），都把道德与法律结合起来，无论是追究、辩护或者分析判断都会把道德通过法律的正常表现而混淆一同。目前有很多人提出“以德入法”作为“以德治国”的社会主义建设的重点，换个通俗点说法就是道德法律化

由此道德法律化成为现代社会转型期的特征表现。笔者从以下3个公开案例中发现了从民事行为和行政执法、司法审判等社会活动中表现出来的道德法律化问题。

二、 现代社会转型期的道德法律化的表现

1. 从父债子还案中看民事行为中的道德法律化
陕西省人民政府


陕西省殡葬管理办法


（2000年8月22日陕西省人民政府令第60号发布，根据2011年2月25日陕西省人民政府《关于修改部分省政府规章的决定》第一次修订，根据2012年2月22日陕西省人民政府《关于修改部分省政府规章有关行政强制规定的决定》第二次修订）



第一章 总 则

第一条为了加强殡葬管理，推行殡葬改革，促进社会主义精神文明建设，根据《殡葬管理条例》，结合本省实际制定本办法。

第二条 本办法适用于本省行政区域内的殡葬活动及其管理。

第三条 殡葬管理工作坚持积极地、有步骤地推行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，破除丧葬陋俗、提倡文明节俭办丧事的方针。

第四条 县级以上人民政府应当把殡仪馆、火葬场等殡葬设施的建设和改造列入当地的城乡建设规划和基本建设计划，积极为推行火葬创造条件。

第五条 省人民政府民政部门是本省殡葬管理工作的行政主管部门，负责全省的殡葬管理工作。设区的市和县级人民政府民政部门负责本行政区域的殡葬管理工作。
　　
各级人民政府民政部门在殡葬管理工作中，要统筹规划，综合协调，加强日常监督检查，加快殡葬改革和推行火葬的工作进程，提高服务质量。
　　
卫生、土地、工商行政管理、公安、城乡建设、环境保护等行政管理部门，按照各自职责，做好殡葬管理有关工作。

第六条 机关、团体、企事业单位及城乡基层组织，应当大力宣传殡葬改革，教育和引导群众移风易俗、文明节俭办丧事。

第七条 城市、县城以及人口稠密、人均耕地较少、交通方便、殡仪车辆当日可以往返的地区，应当实行火葬。其范围由省人民政府民政部门提出方案报省人民政府批准后公布。
　　
暂不具备火葬条件的地区，可以按本办法的规定实行土葬。

第二章 殡葬活动管理

第八条公民在实行火葬的地区死亡后，应当实行火葬。
　　
尊重少数民族的丧葬习俗，自愿实行土葬的，可以在当地人民政府指定的公墓土葬。

第九条 公民在实行火葬的地区死亡的，由丧主或者死者生前所在单位及时通知殡仪馆（殡仪服务站，下同）、火葬场接运遗体，并办理火化手续。
　　
非正常死亡人员的遗体，经公安机关鉴定并出具非正常死亡通知书后，由丧主或者死者生前所在单位通知殡仪馆、火葬场接运遗体，办理火化手续。
　　
无名死者遗体，经公安机关出具死亡证明后，由乡（镇）人民政府或县级人民政府民政部门通知殡仪馆、火葬场接运遗体并办理火化手续。

第十条 殡仪馆、火葬场接到通知后应当及时接运遗体，并对遗体进行必要的技术处理，确保卫生，防止污染环境。

第十一条 死亡人员遗体在殡仪馆或火葬场存放不得超过７日，因特殊情况需延期保存的，应当经当地殡葬管理部门批准。
　　
患传染病死亡人员的遗体，按《中华人民共和国传染病防治法》有关规定执行。

第十二条 火化遗体时必须凭公安机关或者卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明。
　　
火化后的骨灰，3个月内无人认领的，由殡仪馆、火葬场作深埋处理。

第十三条 提倡不保留骨灰。要求保留骨灰的，可以以寄存或者以树代墓等不占地或少占地的方式安置。
　　
禁止骨灰入棺土葬。

第十四条 公民在实行火葬的地区死亡后，应在当地就近火化，遗体不得运往异地土葬。因特殊原因确需将遗体运回户籍地或居住地火化的，须经死亡地的县级人民政府民政部门批准并用殡葬专用车辆运送。

第十五条 遗体的运送、防腐、整容、火化等，由殡仪馆、火葬场负责承办，其他任何单位和个人不得从事经营性殡仪服务业务。

第十六条 享受丧葬费待遇的死亡人员，应当火葬的，有关单位凭殡仪馆、火葬场出具的火化证明或卫生行政部门出具的遗体捐献证明，按照有关规定向丧主发放丧葬费。

第十七条 可以土葬的地区内的公民死亡后，应当在公墓或农村公益性墓地内安葬遗体。在没有条件建立公墓或农村公益性墓地的地区，可以平地深埋，不留坟头。
　　
对死者生前遗嘱要求火化或者丧主要求火化的，任何组织或个人不得干涉。

第十八条 死者生前自愿捐献遗体或丧主要求捐献死者遗体用于医学教学、科研的，在与遗体接收单位商定后，应到卫生行政部门办理遗体捐献手续，并由遗体接收单位报所在地的县级人民政府民政部门备案。

第三章 殡葬设施管理

第十九条 殡仪馆、火葬场、骨灰堂、殡仪服务站、公墓等殡葬设施，由各级人民政府民政部门根据省人民政府批准的殡葬设施建设总体规划设置和管理。
　　
任何单位和个人未经批准不得擅自兴建殡葬设施。

第二十条 公墓、农村公益性墓地的建设应当统一规划，合理布局，按照节约土地、保护山林、美化环境的原则建设。
　　
公墓、农村公益性墓地应当建立在荒山、荒坡或者不宜耕种的瘠地上。

第二十一条 农村设置公益性墓地或公益性骨灰存放处应经乡（镇）人民政府审核同意，报县级人民政府民政部门批准。
　　
建设公墓应当由县级人民政府报经设区的市人民政府民政部门审核同意后，报省人民政府民政部门审批。

第二十二条 禁止在下列地区建造坟墓：
　　
（一）耕地、林地；
　　
（二）铁路、公路（国道、省道）、通航河道两侧500米内；
　　
（三）城市公园、风景名胜区和文物保护区；
　　
（四）水库及河流堤坝外侧1000米范围内和水源保护区。
　　
前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，当地人民政府应当组织有关部门进行清理，限期迁移或者深埋，不留坟头。

第二十三条 骨灰公墓的骨灰安放格位和墓穴，凭殡仪馆、火葬场出具的火化证明办理租用手续。
　　
农村公益性墓地或公益性骨灰存放处不得为村民以外的死亡人员提供遗体安葬或骨灰存放服务，墓穴或骨灰存放设施不得从事买卖、出租、转让等经营性活动。

第二十四条 禁止下列行为：
　　
（一）为活人建造坟墓或者建立、恢复宗族墓地；
　　
（二）对已迁移、平毁的坟墓进行返迁或重建；
　　
（三）在殡葬设施内构建封建迷信设施；
　　
（四）传销、倒卖公墓墓穴或骨灰存放格位。

第二十五条 在公墓、公益性墓地安葬骨灰的单人墓或双人合葬墓占地面积不得超过1平方米；埋葬遗体的单人墓占地面积不得超过4平方米，双人合葬墓不得超过6平方米。
　　
公墓墓穴和骨灰存放格位的使用期限以20年为周期。期满需继续保留的，应办理延期使用手续。

第二十六条 殡仪馆、火葬场、殡仪服务站的运尸、火化、骨灰寄存等收费项目和标准由省人民政府财政、价格主管行政部门制定。

第四章 丧事活动和殡葬用品管理

第二十七条 办理丧事活动应当遵守城市环境、卫生和交通管理的规定，不得占用城镇街道或公共场所停放遗体、搭设灵棚，不得在送葬途中抛撒“冥币”或其他迷信用品。

第二十八条 信仰宗教的公民死亡后，为其举行丧礼、祷告等宗教仪式的，应在当地人民政府指定的宗教活动场所或其家中进行。

第二十九条 禁止制造、销售迷信的丧葬用品。
　　
禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品。

第五章 罚 则

第三十条 将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由当地县级人民政府民政部门依法处理。

第三十一条 墓穴占地面积超过本办法规定标准的，由当地县级人民政府民政部门责令限期改正；有违法所得的没收其违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

第三十二条 制造、销售封建迷信殡葬用品的，由当地县级人民政府民政部门会同工商行政管理部门予以没收，可以并处制造、销售金额1倍以上3倍以下的罚款。

第三十三条 违反本办法第25条规定的，由当地县级人民政府民政部门予以制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第三十四条 依照本办法实施的行政处罚，按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序执行。
　　
依照本办法的规定对单位罚款20000元以上，对个人罚款600元以上的，当事人有权要求听证。当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法直接向人民法院起诉。
　　
当事人逾期不申请行政复议、也不向人民法院起诉、又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第三十五条 殡仪服务人员利用工作之便索要、收受财物的，由其上级主管部门责令退赔，并给予批评教育；情节严重的，给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十六条 本办法所称公墓，是指遗体公墓、骨灰公墓和塔陵园等骨灰存放设施。

第三十七条 本办法自2000年11月1日起施行。1986年2月1日陕西省人民政府发布的《陕西省殡葬管理暂行办法》同时废止。