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国土资源部办公厅关于进一步加强以公开促监督工作的指导意见

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:27:51  浏览:8754   来源:法律资料网
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国土资源部办公厅关于进一步加强以公开促监督工作的指导意见

国土资源部办公厅


国土资源部办公厅关于进一步加强以公开促监督工作的指导意见




中国地质调查局及部其他直属单位,各派驻地方的国家土地督察局,部机关各司局:

  为深入贯彻落实党的十八大、十八届中央纪委二次全会、国务院第一次廉政工作会议、全国“两会”精神和中央关于改进工作作风、密切联系群众各项规定,进一步扩大基层民主、提高管理水平,密切联系群众、改进工作作风,转变政府职能、依法规范权力运行,强化廉政风险防控、推进反腐倡廉建设,在总结以往工作经验的基础上,结合部直属机关实际,现就加强“以公开促监督”工作提出如下指导意见。

  一、提高对加强“以公开促监督”工作重要性的认识

  推进信息公开就是让权力在阳光下运行,接受群众监督。阳光是最好的“粘合剂”,加强“以公开促监督”工作,有利于扩大基层民主、提高行政能力、凝聚发展合力;阳光是最好的“稳定剂”,加强“以公开促监督”工作,有利于领导干部转变工作作风、密切联系群众、促进和谐稳定;阳光是最好的“防腐剂”,加强“以公开促监督”工作,有利于加强权力运行监督、推进党风廉政建设。

  党中央从提高党的执政能力、保持党的先进性和纯洁性、建设为民务实清廉政府和构建社会主义和谐社会的高度,大力推进党务政务等信息公开。部党组把开展“以公开促监督”工作作为发展党内民主、转变工作作风、密切联系群众、建立健全惩治和预防腐败体系、推动改革发展的重要举措,不断加大推进力度。部直属机关司局和单位要切实提高对加强“以公开促监督”工作重要意义的认识,以与时俱进、求真务实、改革创新的精神,进一步把“以公开促监督”工作抓紧抓实抓好。

  二、明确加强“以公开促监督”工作的指导思想、基本原则和目标任务

  (一)指导思想。加强“以公开促监督”工作,要以党的十八大精神为引领,围绕国土资源管理改革和发展大局,以现代信息技术为主要手段,以权力运行的关键环节为监督重点,以建立完善各项信息公开制度为根本保障,以打造为民务实清廉的直属机关为核心目标,结合工作实际,健全工作机制,创新方式方法,抓好制度落实,营造和谐环境,更好地为改革发展稳定大局服务。

  (二)基本原则。

  服务中心。紧紧围绕中心工作和发展大局,充分调动广大党员群众创业创新的积极性,努力营造科学发展的良好环境,提高党员干部特别是领导干部科学决策和管理水平。

  依法依纪。按照法律法规和有关政策规定,依法依纪进行公开,使党务、政务、财务、事务等公开工作按照党纪国法,在规范化、制度化轨道上运行。

  真实公正。尊重和保障党员群众的知情权、参与权和监督权,认真落实中央和部党组关于党务政务等信息公开的各项规定,维护信息公开的严肃性,实事求是、客观公正地把真实情况向广大党员群众公开,确保公开内容真实可信、准确公正、及时有效。

  注重实效。坚持从实际和效果出发,突出工作重点和难点,增强工作的针对性和实效性,做到既方便党员群众的知情参与,又保障党员群众的民主权利,采取多种公开形式,讲求形式和效果的统一。

  (三)目标任务。通过加强“以公开促监督”工作,进一步完善信息公开平台,扩展信息公开内容,健全信息公开制度,形成较为完善的以信息公开和责权清晰为主要特点的民主监督制约机制,各项工作透明度不断提高,民主监督渠道更加畅通,党员群众的知情权、参与权和监督权等民主权利得到切实保障,部直属机关为民务实清廉的良好形象进一步树立。

  三、加强“以公开促监督”工作的主要内容

  (一)进一步加大信息公开的内容。加强“以公开促监督”工作,要不断加大党务、政务、财务、事务等信息公开力度,重点围绕对决策权、审批权、用人权等权力运行过程的监督以及群众所关注的重大事项和热点问题来进行。公开的主要内容包括:

  干部群众普遍关心、涉及群众利益的事项。包括干部职工工资及津贴调整、执行各类补贴及奖金分配情况;干部职工医疗、住房等改革方案和有关政策以及落实情况;干部职工年度考核、评优评先结果和上级对单位绩效考核、奖惩情况等。

  容易出现不公平、不公正甚至不廉洁行为的关键环节。包括领导干部竞争上岗、人员引进和接收过程中有关环节的情况和最后结果;大宗物品采购、公共财产使用、专项活动经费使用等过程中有关环节运行情况和最后结果;基本建设招投标、重大课题及业务委托过程中有关环节运行情况和最后结果;涉及项目审批各个环节运行情况和最后结果等。

  事关单位发展的重大事项。包括单位中长期发展规划和年度工作计划、目标、执行情况;单位年度主要财务指标、财务预算及执行情况、财务管理制度和各项收支使用情况;领导干部任期目标、工作分工等有关情况;领导干部民主评议、廉洁自律情况等。

  其他工作情况。制度规定的各项办事程序和工作要求,以及根据单位实际情况或党员群众认为有必要公开、不违反国家相关保密规定、适于公开的其他事项。

  (二)进一步畅通信息公开的渠道。坚持因内容而宜、因地制宜、灵活多样、简便及时、利于监督的原则,进一步畅通和拓展信息公开途径,扩大公开范围,增强监督效果。在坚持完善和有效运用会议、公示栏、会议纪要、情况通报等传统公开渠道的基础上,进一步加大网络建设力度,充分运用现代信息技术手段,推进信息公开,强化民主监督。加快内网建设速度,推进内网全面运行。

  (三)进一步规范信息公开的程序。遵循“事前征求意见、事中通报情况、事后反馈结果”的基本程序,注重实效,规范有序,防止和克服形式主义,不为公开而公开。负责信息公开的主要职能部门,事先提出公开的内容、范围、形式和时限等初步意见,报请分管领导审核后,由领导班子会议研究决定。实行预公开制度,在决定或办理与群众利益密切相关的重要事项时,应当在正式决定或办理之前将方案公布,在充分听取干部职工意见并进行调整、修改后,再正式公布。各单位主要负责同志对信息公开的内容进行审核把关,保证信息公开的真实性、全面性和有效性。

  (四)进一步强化信息公开的时效。建立信息公开时间与内容相适应的制度,做到定期公开与不定期公开相结合、长期公开与阶段性公开相结合。固定内容(有关政策、规章制度等)长期公开;常规性工作(日常业务、日常花销等)定期公开,一般每季度至少公开一次;阶段性工作(年度工作目标进展情况、重大项目进展情况等)逐段公开;临时性工作(工资津贴调整、专题会议等)及时公开,一般在工作结束3个工作日内公开。

  (五)进一步加强制度建设。做好“以公开促监督”工作,重点在落实。各单位要结合自身实际,建立健全工作机制,要有针对性地制定和完善党务、政务、事务、财务等信息公开的相关制度,广泛宣传、精心组织、周密筹划、狠抓落实。

  四、推进“以公开促监督”工作的保障措施

  (一)落实领导责任。推进“以公开促监督”工作能否取得更大成效,关键在于领导班子特别是主要领导是否重视和身体力行。各级领导班子要将推进“以公开促监督”工作列入重要议事日程,纳入重点工作布局,切实加强组织领导,主要领导要亲自抓,分管领导具体抓,相关职能部门协同配合,切实把这项工作深入下去。

  (二)强化宣传引导。要采取多种形式,深入宣传推进“以公开促监督”工作的重要意义和目标内容,增强党员和群众的责任意识,引导党员群众正确行使民主权利,积极参与“以公开促监督”工作中来。要充分利用各类媒体报道工作动态,宣传好经验、好做法,发挥典型示范作用,正确引导舆论,努力营造良好氛围。

(三)加强督导检查。要把各类公开工作情况作为党组织、领导班子及其主要负责人年度工作考核和党建工作考核的重要内容,纳入绩效考核体系,年底统一进行考核。部有关职能部门要加强跟踪检查。各单位要定期进行自查自纠,发现问题及时整改,确保取得实实在在的效果。

  

  部办公厅

  2013年4月10日





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   ◇冯晓青 中国政法大学 教授

  关键词: 商标法,第三次修改,立法完善
  内容提要: 修改《商标法》是完善我国商标制度的重要保障。我国现行《商标法》第三次修改经过几年研究和讨论,逐步成熟。全国人大常委会最新初步审议并向社会公开征求意见的修改草案,较之于现行法有很大进步。但是,仍然存在一些值得完善之处。


  商标法是知识产权法律制度的重要组成部分,其制定和实施对于保护商标专用权,强化商标管理,维护社会主义市场经济秩序,推动我国经济社会发展等方面具有重要作用。我国现行
 《商标法》的制定与实施就是体现。然而,随着当前我国经济社会发展,《商标法》一些规定的立法滞后性日益明显,迫切需要进一步修改和完善。这次修改《商标法》,在总体思路上把握了以下三点:一是在与我国参加的国际条约保持一致的前提下,重在立足国内实际需要进行修改。二是加强针对性,围绕实践中存在的主要问题完善有关制度。三是采取修正案的形式,保持现行商标法体例结构的稳定性。[1]
  2012年10月31日,国务院常务会议审议通过《中华人民共和国商标法修正案(草案)》(下称《修正草案》),决定将其提请全国人大常委会审议。同年12月24日召开的十一届全国人大常委会第三十次会议初次审议了该草案,形成了修改后的《中华人民共和国商标法修正案(草案)》(以下简称《修正草案稿》),向社会公开征集意见。商标法修改,既涉及程序优化的内容,也涉及实体保护内容,修改内容较多,如增加了可以注册的商标的要素和审查意见书制度,对异议人限制了条件,禁止抢注明知是他人的在先商标,明确了驰名商标个案认定、被动保护制度。在商标专用权的保护方面也做了一些规定,如增加了侵犯商标专用权行为的类型,提高了法定赔偿数额标准,引进了惩罚性赔偿制度和欧美文书提供令制度等。以下选取其中部分重要内容加以评述,并提出进一步的修改建议。
  一、修改商标申请注册制度以方便申请人申请注册商标
  如何便利申请人申请注册商标,简化申请手续,充分保障申请人的利益,是《商标法》修改的重要内容。为此,《修正草案稿》在以下方面做了重要修订。
  其一是充实了可以申请注册为商标的构成要素。在本次修改中,增加了在一定条件下声音和单一颜色可以申请注册为商标的规定。从理论上说,商标注册行为是一种确立私权的行为,商标法应尽量为申请人申请注册商标提供多样化的选择,这样既可以增加商标注册的覆盖面,又可以丰富文化生活。因此,从商标注册构成要素的发展来看,总的趋势是不断扩大可以申请注册的构成要素的范围,这既符合商标使用的实际需要,也反映了国际商标领域的发展趋势。本次增加声音与单一颜色在一定条件下可以申请注册为商标的规定就是体现。《修正草案稿》第8条第2款规定:“在商品、商品包装上使用的单一颜色,通过使用取得显著特征,能够将该商品与其他的商品区别开的,可以作为商标申请注册。”[2]可以预料,随着技术和社会经济的发展,还会有更多的元素加入到商标注册构成要素之中。
  其二是一表多类申请制度。一表多类制度是相对于一表一类制度而言的。传统的一表一类制度不利于申请人申请不同类别商品的注册商标。随着市场经济的发展,以企业为代表的申请人越来越需要在多个类别上申请注册同一商标,以加强商标战略规划,为企业未来的生产经营铺路。在我国未明确建立防御商标制度的情况下,实行一表多类制度也有利于企业实施驰名商标战略。因此,此次修改增加一表多类制度是有必要的。《修正草案稿》新增第22条第2款规定:“商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标,具体办法由国务院工商行政管理部门规定”。该规定确立了申请人可以在一份申请书中就多个类别的商品申请注册同一商标的“一表多类”制度。
  其三是增加了审查意见书制度。根据《修正草案稿》规定,商标局审查员在商标注册申请审批过程中,可以针对申请文件的缺陷提出审查意见,并发出审查意见通知书,以便及时修改,而不是直接予以驳回。其第29条规定:“在审查过程中,商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的,可以向申请人发送《审查意见书》,要求其自收到《审查意见书》之日起30日内做出说明或者修正。申请人逾期未做出说明或者修正的,不影响商标局做出审查决定”。该制度显然是借鉴了专利申请审查制度,其合理之处是尽量照顾商标注册申请人的利益,在不存在实质性缺陷的前提之下,申请人可以按照审查员的修改意见及时进行修改,争取早日被核准注册。如果直接驳回,则不利于申请人及时获得商标注册。而且,申请人很可能会在克服申请书件缺陷的基础上再一次提交申请,这样不利于提高申请效率,也增加了审查员的工作负担。
  其四是完善了异议制度。异议制度的本旨是防止被核准的注册商标不符合商标法的规定,从而损害公众的利益和商标法的权威性。但在我国商标实践中,现行异议制度出现了“异化”现象,就是在很多情况下被作为恶意阻止他人商标申请获得注册的手段。另外,现行异议制度还存在程序冗长、效率低下的缺陷,因为在异议人提出异议的情况下,如果一方当事人对异议决定不服,可以申请异议复审,对异议复审结果不服,还可以提起行政诉讼。可见,改革现行商标异议制度势在必行。为此,一则需要限定申请异议的异议人范围以及提起异议的条件,二则需要简化异议程序。
  《修正草案稿》将异议人限定为在先权利人或者利害关系人,大大缩小了可以异议的范围,有利于遏制恶意异议现象。《修正草案稿》第33条规定:“对初步审定的商标,自公告之日起3个月内,在先权利人或者利害关系人认为违反本法第13条、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的,可以向商标局提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。”与现行《商标法》第30条“对初步审定的商标,自公告之日起3个月内,任何人均可以提出异议”规定相比,提起异议的主体和理由大大受到限制,这必将有力地遏制商标异议实践中存在的异化现象,同时对商标注册不当行为予以监督和纠正。
  《修正草案稿》简化了商标注册申请异议相关程序,取消了商标局针对商标异议进行审查并作出裁定的环节,明确了商标局对商标异议申请审查后直接作出准予或者不准予注册的决定。
  《修正草案稿》第35条规定:“对初步审定、予以公告的商标提出异议的,商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由,经调查核实后,做出是否准予注册的决定,并书面通知异议人和被异议人。商标局做出准予注册决定的,发给被异议人商标注册证,并予以公告。异议人不服的,可以依照本法第44条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。商标局做出不予注册决定,被异议人不服的,可以自收到通知之日起30日内向商标评审委员会提出不予注册复审申请。对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到决定之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。”这一规定,在保障异议人和被异议人获得法律救济权利的同时,简化了商标异议裁定的复审程序,有利于优化商标注册程序。
  其五是适应社会信息化趋势和要求,明确了电子申请的合法性。《修正草案稿》将现行《商标法》第19条改为第21条,增加一款,作为第2款:“商标注册申请等有关文件,可以以纸质书面方式或者电子方式提出。”这一规定,大大便利了申请人办理商标注册申请等相关事宜,是商标法实施现代化的重要标志之一。
  二、修改商标使用制度、规范商标使用行为以保障公平竞争秩序
  商标法是一部规范市场经济公平竞争秩序的知识产权法,其与反不正当竞争之间具有千丝万缕的联系。其中,防止商标被混淆、误导,以保护消费者利益,维护公平竞争秩序,是其重要立法宗旨。在实践中,受利益的驱使,一些市场经济主体不惜以损害他人商标利益为代价,抢注他人在先使用商标,或者将他人注册商标用作企业的字号,损害商标所有人的利益。另外,驰名商标保护也存在“异化”现象,如不少企业在通过行政认定或者司法认定驰名商标后,便急于将其作为广告大量宣传,违背了驰名商标制度的本意。同时,商标法是通过鼓励和促进商标的使用而促使厂商创牌,实施商标战略的,因此促进商标的使用无疑需要在商标制度中得到充分体现。商标法本身也是一个利益平衡机制,它需要协调和平衡注册商标与未注册商标、商标所有人与使用人、商标权人与竞争性厂商等之间的利益关系。基于这些考虑,《修正草案稿》在以下方面做了完善和优化。
  (一)明知他人未注册商标使用在先而违法抢注,不予注册
  未注册商标保护,一直是商标法需要解决的问题之一。我国商标制度实行自愿注册原则,这就使得在实践中势必存在大量的未注册商标。未注册商标虽然未获得注册,但并不意味着不存在不受保护的利益,特别是就享有一定知名度的未注册商标,甚至驰名的未注册商标而言,如果这类商标被他人抢注而不予以制止,则抢注者可以坐收渔利,这不利于维护和倡导诚实信用原则。为此,我国近些年来修改商标法时,增加了对未注册知名商标和驰名商标的保护。然而,对于一般情况下的未注册商标的保护,现行《商标法》保护不力。为了强化商标注册,适用诚实信用原则,有效保障在先使用的未注册商标所有人的利益,《修正草案》明确了明知他人未注册商标使用在先而违法抢注,不予注册。《修正草案》在第15条中增加一款,规定:“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。”
  (二)禁止将他人注册商标用作企业字号的不正当竞争行为
  禁止将他人注册商标用于企业字号,这在我国有关商标的部门规章和司法解释中都有规定。事实上,我国台湾地区“商标法”对此也有规定。例如,其2003年“商标法”第62条规定:未得商标权人同意,有下列情形之一者,视为侵害商标权:明知为他人著名之注册商标而使用相同或近似之商标或以该著名商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、域名或其他表彰营业主体或来源之标识,致减损著名商标之识别性或信誉者;明知为他人之注册商标,而以该商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、域名或其他表彰营业主体或来源之标识,致商品或服务相关消费者混淆误认者。为了协调注册商标与企业字号的关系,防止他人不正当地利用他人注册商标做字号使用,损害商标权人的利益,《修正草案稿》作了这一规定。其第57条规定:“将他人驰名商标、注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。这一规定一方面宣誓了这类行为的违法性质,另一方面则与我国《反不正当竞争法》相衔接,有利于在实践中明确这类行为的性质,及时予以法律规制。
  (三)明确驰名商标实行“个案认定、被动保护”原则
  驰名商标制度无疑是商标制度的重要内容。由于我国加入了《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS协定》),保护驰名商标已成为我国应当履行的国际义务。驰名商标保护的本意是在发生商标争议时为其所有人提供一定程度的特殊保护。目前我国驰名商标制度日渐完善,除了在《商标法》中予以明确外,有关司法解释和部门规章中也有比较详细的规定,并贯彻了驰名商标“个案认定、被动保护”的原则。但是,在实践中,将个案认定的驰名商标当做广告宣传的现象非常普遍,从而异化了驰名商标制度。正如《修改草案(说明)》所指出的一样:“驰名商标认定是对事实的确认,应仅对争议的案件有效。但是,一些驰名商标所有人将其商标被认定为驰名商标宣传为其商品或者服务的质量得到国家承认,误导了消费者。”因此,很有必要在《商标法》中对此作出明确规定。《修正草案稿》新增第14条第1款,规定:“驰名商标应当根据当事人的请求,作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。”这一规定,也有利于遏制实践中普遍存在的拿个案认定的驰名商标做广告的行为。
  (四)明确未注册商标在先使用权制度
  现行《商标法》并未对这些在先使用的未注册商标给予充分的保护。[3]为了维护在先使用的未注册商标使用人的利益,协调其与注册商标所有人之间的利益关系,实现商标法追求的公平、正义价值目标,一些国家和地区建立了在先使用的未注册商标的在先使用权制度。《修正草案稿》的规定,就是对这些制度借鉴的体现,也深刻地反映了在先注册前提下如何兼顾在先使用的考量。根据《修正草案稿》第58条规定,“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。”换言之,商标注册人在其申请注册前,如果他人已经针对相同或者近似的商标在相同或者类似的商品上使用,则他人在施加一定区别性标记的情况下可以在原有范围内继续使用。上述规定实质上是确认了在先使用的未注册商标的先使用权制度。本文对上述规定持肯定态度,认为它在商标法律制度上具有非常重要的意义和价值。
  此外,如果《修正草案稿》关于在先使用权的规定最终获得通过,在实践中发生的相关纠纷中,可能作为被告的在先使用的未注册商标所有人,需要以证据证明其具有“在先使用”的事实。也就是说,在先使用人在原告的注册商标注册申请之日前已在商业活动中在相同或者类似的商品上使用了相同或者近似的商标。本文认为,对这种使用不应作过于宽松的解释,应当属于在相同或者类似商品上进行商业性使用,仅仅是具有广告性质的使用不应认定为在先使用,以免损害注册商标所有人的利益。
  我国商标法实行商标自愿注册制度,这也等于是承认了未注册商标在商标法中的合法地位。现实中未注册商标的数量众多。在理论上,关于未注册商标的法律地位和受法律保护状况也一直是知识产权学界探讨的主题之一。未注册商标之所以存在,有其特殊原因,在一些特殊情况下未注册商标的存在甚至还有很强的经济上或经营管理上的合理性,特别是对那些短暂流通的产品、新产品而言。无论如何,未注册商标的法律地位及其法律保护问题值得深入研究。除了完善现行《商标法》第13条关于未注册驰名商标保护和第31条关于在先使用的有一定知名度的未注册商标保护制度外,对一般意义上的在先使用的未注册商标所有人赋予上述一定条件下的在先使用权有其合理性。
  事实上,对于在先使用的未注册商标,根据现行《商标法》第41条规定和《商标审理标准》的解释,还可以得出对普通的在先使用的未注册商标所有人注册优先权的确认和保护。现行《商标法》第41条第1款规定,已经注册的商标,违反本法第10条、第11条、第12条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。《商标审理标准》第5部分则认为,《商标法》第41条第1款所称“其他不正当手段取得注册”是指基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的,恶意进行注册的行为。这类情形是指在《商标法》第13条、第15条、第31条等条款规定的情形之外,确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册,其行为违反了诚实信用原则,损害了他人的合法权益,损害了公平竞争的市场秩序,系争商标应不予核准注册或者予以撤销。无疑,在保留上述规定的情况下,我国对在先使用的未注册商标的保护趋向于体系化,这有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与相关主体之间的利益平衡。
  (五)建立注册商标未使用不予赔偿制度
  我国现行《商标法》第56条也规定了“侵犯商标专用权”的赔偿问题。该条第1款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。第2款规定,侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。第3款则特别规定了一种不承担赔偿责任的情形,即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任”。2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14~17条则对上述规定进行了细化。
  上述立法规定和司法解释,比较系统地规定了商标侵权纠纷案件中如何确定损害赔偿额,包括具体的计算方法在内。在“不承担赔偿责任”的情形中,只有“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”这种情况。至于为何这种情况下销售商不用承担侵权赔偿责任,与侵权损害赔偿过错责任原则有较大的关系。[4]
  《修正草案稿》对现行《商标法》上述规定做了一定程度的修改。其将现行《商标法》第56条改为第62条。其中第1款修改为:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定,也可以参照该注册商标使用许可费确定;对恶意侵犯商标专用权、情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”第2款修改为:“前款所称权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。”同时,增加一款,作为第4款:“注册商标专用权人请求赔偿,被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内曾经实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任。”
  值得注意的是,《修正草案稿》规定了“注册商标一定期限内未使用不予赔偿制度”。本文对该制度表示赞同,认为其体现了商标法促进商标使用的意旨和商标法对被控侵权人的公平保护。
  当然,“未予使用”本身需要予以明确的界定,限于提起诉讼前3年内。之所以这样规定,是与现行《商标法》关于连续3年不使用予以撤销制度相衔接的,因为在连续3年不使用时,注册商标所有人的注册商标可以被撤销,如果此时其主张侵权赔偿,理应不予支持。
  此外,关于注册商标未使用不予赔偿制度的实施,可能会有一种担忧,即虽然注册商标所有人注册商标没有被使用,侵权人行为谈不上占有权利注册商标的商誉、实际损害和消费者混淆等问题,但它仍然会对权利人未来市场信誉产生不良影响,因为毕竟是侵权人“张冠李戴”,阻断了权利人以其商标开拓市场的未来之路。本文则认为,这种担心是不必要的,因为这种风险是由于权利人怠于行使权利而造成的。
  注册商标未使用不予赔偿制度确实具有促进商标使用的功能,因为该制度表明,商标注册后在一定时间内不使用,不仅存在导致其商标被撤销的风险,而且即使他人在相同或者类似商品上使用了相同或者近似的商标,权利人也无从获得赔偿。如果商标具有市场价值,权利人当会尽量促成其使用,从而有利于实现商标法鼓励商标使用并在此基础上通过改善商品或服务质量等方式积累商标信誉等目的的实现。
  三、强化对商标专用权有效而公平的保护,提高商标专用权的保护水平
  商标专用权保护始终是商标法的核心内容。从我国近些年来商标制度的发展来看,商标专用权的保护水平也呈不断提高之势,这与知识产权制度的扩张史是一致的。同时,商标专用权保护也不是绝对的,在一定条件下需要受到一定限制,以维护相关当事人之间的利益平衡。就本次修改而言,《修正草案稿》主要是在以下几方面做了完善。
  (一)将故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为纳入商标侵权范畴
  实际上,上述修改是将《商标法实施条例》关于商标侵权的规定升格和整合到《商标法》中。无疑,《商标法实施条例》属于行政法规范畴,其立法层次较《商标法》要低。从一般的原则来说,对于比较重要的规定,应优先规定在《商标法》中,而不是在《商标法实施条例》中。关于商标侵权行为的法律规定,显然应属于比较重要的规定,将其纳入《商标法》中规定具有合理性。上述行为也是现行《商标法实施条例》所规定的商标侵权内容。对这类商标侵权行为,也需要在《商标法》中直接规定。《修正草案稿》将第52条改为第56条,增加一项,作为第5项:“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”。
  (二)引进商标侵权惩罚性赔偿制度,对多次侵权加重处罚
  商标侵权损害赔偿制度是商标侵权制度的关键性内容。在商标司法实践中,往往由于商标侵权损害赔偿界定的困难,而导致法院判决的侵权赔偿数额较低。加之有些侵权行为性质比较恶劣,属于故意侵权范畴。为了加大对商标侵权的打击力度,体现法律的威慑性和权威性,充分保障商标权人的利益,《修正草案稿》明确规定了故意侵权的惩罚性赔偿制度,规定对恶意侵犯商标专用权、情节严重的,可以在按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定,或者参照该注册商标使用许可费数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。实际上,在我国正在进行的《著作权法》、《专利法》修改中,也都有关于惩罚性赔偿的制度。无疑,惩罚性赔偿制度的引入,能够大大强化对商标专用权的保护。当然,在具体适用时,应注意限于故意侵权,而不能扩大到所有商标侵权行为之列。
  (三)提高商标侵权的法定赔偿幅度
  商标侵权的法定赔偿,有利于在商标权人的实际损失与侵权人因侵权非法所得利润难以计算时,确定侵权人应当承担的侵权赔偿数额。在现行《商标法》中,法定赔偿额的幅度为1万元至50万元之间。为了加大对侵权的打击,并充分维护商标权人的合法权益,有必要适当提高商标侵权法定赔偿额的标准。基于此,《修正草案稿》第62条第2款将法定赔偿数额提高到100万元。即权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。
  (四)适当减轻权利人举证负担
  在商标司法实践中,权利人普遍存在举证难的现象,这直接影响到权利人主张的损害赔偿数额。为此,有必要借鉴国外经验,适当减轻权利人的举证负担。换言之,商标侵权具有一定的复杂性和动态性,为了有力打击商标侵权行为,需要在举证责任方面为商标权人提供一定的便利,避免其因为举证不力而承担不利的法律后果。为此,《修正草案稿》引入了欧美文书提供令制度,有利于减轻商标权人的举证责任,强化对商标侵权行为的打击。《修正草案稿》第62条第1款规定,人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
浅谈合伙的民事主体地位

崔建国


【摘要】:在我国,随着各种合伙企业和各种组织的普遍发展,关于合伙的法律地位问题越来越受到民商法学界的广泛关注。本文对合伙的法律地位问题特别是合伙的相对独立性问题进行分析,通过对合伙概念的分析和合伙组织主体论的探讨,从而得出合伙主体是相对独立民事主体。
【关键词】:合伙 民事主体 相对独立性

关于合伙在民法中的法律地位,学者们颇有争议,共有三说:一说合伙不能成为民事主体,民事主体只限于自然人和法人,合伙仅为自然人或法人进行民事活动的特殊方式而已;二说合伙是自然人和法人之外的又一民事主体,包括“非法人团体说”、“准法人说”、“法人说”、和“第三民事主体说”等;①三说合伙能否成为独立民事主体,应根据具体的情况对待,一些简易的合伙没有组织或字号,不能成为民事主体,合伙只有具备一定的条件才能成为民事主体。笔者认为要想解决该问题,必须首先界定清楚民事主体、合伙的概念,然后方能确定合伙能否成为民事主体。
一 合伙的概念与特征
(一)合伙的概念:《民法通则》第30条曾经给合伙下定义:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”这一定义是不完善的。因为此定义将合伙人仅限定于自然人。我认为合伙有广义和狭义之分。广义的合伙包括营利性合伙、非营利性合伙及临时性合伙。狭义的合伙专指营利性合伙。所谓营利性合伙是指由两人(包括自然人和法人)以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。合伙由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成,前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现,后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。
(二)合伙的特征:
1. 合伙具有团体性 。这主要表现在合伙的人格、财产、利益和民事责任都具有相对独立性。这种独立性没有法人高,团体性没有法人强。
2. 合伙协议是合伙形成的基础条件。这与法人组织的成立不同,法人组织的成立须有章程,
而合伙组织的成立只要求有合伙协议。自然人或法人要组成联合体,合伙经营,必须在自愿的基础上签订合伙协议,通过合伙协议明确各合伙人间的权利义务关系。《合伙企业法》第8条明确规定,设立合伙必须有书面合伙协议,同时第13条规定合伙协议的内容。
3. 合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,并对合伙组织承担连带无限责任。
合伙联合体的形成基于合伙人相互间的信任和共同出资。同时,合伙人为了共同的经济目的,各合伙人应共同的经营活动。各合伙人对合伙经营的收益、风险依照合伙协议约定的比例分配和分担,合伙协议违约定的,则由各合伙人平均分配和分担。而且,合伙人对合伙债务的承担并不以出资额为限,当一个或数个合伙人无力清偿合伙债务时,其他合伙人有代替清偿的责任。合伙人对合伙组织债务承担连带无限责任主要是为了保护债权人的合法权益。
二 合伙的权利和义务
(一)合伙的权利:根据《中华人民共和国合伙企业法》和《民法通则》第二章第五节有关个人合伙的规定,个人合伙一经依法成立,即受到国家法律保护,在个人合伙中,各合伙人必须按照合伙协议,享有权利、承担义务。各合伙人的主要权利有: 1、合伙人投入的财产和经营积累的财产,由合伙人统一管理和使用。如:合伙人提供的厂房、机械设备等,各合伙人在共同经营、共同劳动中有使用的权利;合伙经营积累的财产,归合伙人共有。非经全体合伙人同意,任何人不得擅自转让、抽出、处分共同所有的财产。 2、个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。 3、根据合伙经营的需要,合伙人有权推举负责人,负责合伙经营的主要工作。 4、合伙人对于合伙经营所取得的收益,享有按约定分享的权利。 5、合伙人对于偿还合伙债务超过自己应承担数额的,有向其他合伙人追偿的权利。
(二) 合伙人的主要义务是: 1、合伙人有按照合伙协议提供约定的资金、实物、技术等的义务。合伙人无论是提供资金、实物还是技术,都应在合伙协议中明确规定,合伙人应按协议的约定的数量、质量等具体要求履行义务,否则,应负担相应的民事责任。 2、合伙人有直接参与共同经营、共同劳动的义务。这种共同的经济利益是通过合伙人的合伙经营和共同劳动,否则就不能取得合伙人的资格。对于按照协议提供资金或者实物并约定参与合伙盈余分配,但不参加合伙经营、劳动的公民,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参加盈余分配的公民,根据最高人民法院的司法解释,均视为合伙人。 3、合伙人有接受监督和检查的义务。个人合伙事业经营好坏,与各合伙人的利益密切相关。为此,就要求同合伙人齐心协力、相互监督,如合伙负责人应定期向合伙人公布经营情况、账目、财物及其他重大事项,接受合伙人的监督检查。合伙负责人因自己的过错给其他合伙人造成损失的应承担相应的民事责任,情节严重的,还可由全体合伙人协商解除其负责人资格。 4、合伙人对合伙的债务负无限连带责任,法律另有规定的除外。合伙人对被推举的负责人和合伙其他成员的经营活动承担民事责任。 5、合伙人对于其他合伙人因连带责任为自己偿还一定数额的债务的,负有偿还的义务。

三 合伙组织民事主体论
合伙制度起源于罗马法。在罗马法上,“合伙是一种合意契约,根据它,两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起,以实现某一合法的且具有共同功利的目的。”②1890年《英国合伙法》第一条:“合伙是以获利为目的从事共同经营得人们之间持续存在的一种关系。”③合伙企业是合伙组织的典型代表,本文以合伙企业为例来论证合伙组织的民事法律地位。合伙企业之所以能够成为民事主体是因为它具备了民事主体的条件,即拥有自己意志和可以支配的财产。
(一)、自己意志。合伙企业的经营管理决策必须坚持共同决定的原则,即合伙的意志由全体合伙人共同决定。根据《合伙企业法》的有关规定,合伙人对合伙企业的经营管理事务决策方法有四种:第一种是“由全体合伙人决定”。所谓“由全体人决定”,是指由全体合伙人共同参与对合伙企业事务的决策,但无需全体合伙人一致同意做出决定,即采取少数服从多数的原则决定合伙企业的事务;确定合伙人实行一人一票的表决方法;对合伙人分别执行合伙企业事务的决定等。第二种是“全体合伙人共同决定”。所谓“由全体合伙人共同决定”,是指不仅需要全体合伙人共同参加对合伙企业事务的决策,而且需要全体合伙人一致同意做出决策。适用这种决策方法的合伙企业事主要是指合伙人对其他合伙人执行事务提出异议而发生争议时,可以由全体合伙人共同决定。第三种是“全体合伙人同意”。所谓“全体合伙人同意”。是指合伙人所作的某种行为需要征得合伙人的一致同意后方可为之。适用这一决策方法的合伙企业事务主要有:决定合伙人是否可以与本合伙企业进行交易;《合伙企业法》第31条规定的合伙企业事务,包括处分合伙企业的不动产,改变合伙企业的名称等。第四种是“由全体合伙人一致同意”。所谓“全体合伙人一致同意”,是指需要全体合伙人都表示认可的合伙企业事务。适用这一决策方法的合伙企业事务主要有:合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额;合伙人以其在合伙企业的财产份额出质,合伙企业的经营管理决策的共同决定原则表明合伙企业是一种地位相对独立的合伙人之间的联合体,合伙企业在其经营活动中,尽管各合伙人并不丧失其独立人格,但合伙人个人的意志受到一定约束。合伙企业的经营管理决策所表现出来的是合伙人全体共同协商所形成的集体意志,而不再是某个合伙人的个人意志,这种集体意志具有相对的独立性。
(二)、物质基础。合伙企业具有相对独立的财产。合伙企业虽不像自然人和法人那样有完全独立的、享有完整所有权的财产,但合伙企业财产具有相对的独立性。这种相对独立性是指合伙企业财产不完全独立于合伙人,但已与合伙人发生一定程度的分离,合伙人不得随意收回出资和转让在合伙企业的财产。合伙企业财产由合伙人出资和合伙企业经营积累的财产两部分构成。合伙企业的财产是全体合伙人的共同共有财产,由全体合伙人共同管理和使用,合伙人对合伙企业财产的处分必须经全体合伙人同意,任何合伙人个人都无权单独支配合伙企业财产。合伙企业进行清算前,合伙人不得请求分割合伙企业的财产。合伙企业存续期间,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,必须经其他合伙人一致同意。合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。合伙企业的共有财产受全体合伙人的共同意志或合伙企业的团体意志支配,而不是由合伙人个人所支配,这说明合伙企业在其存续期间具有相对独立和稳定的财产。合伙企业具有相对独立和稳定的财产是合伙企业能够成为民事主体的物质基础。
由以上两个因素决定合伙能够成为民事主体。这表现在合伙能够以自己的名义参与民事活动,且合伙人之间的共有关系为组织体人格所限制,主要转化为合伙人与组织体发生关系,如竞业禁止条款、限制合伙人与合伙企业之间的交易条款等都围绕组织人格而形成。组织人格的形成也使传统合伙人与第三人之间的关系为组织体所阻隔,这样大大便利了合伙组织进行各种活动。因此许多国家的法律都在一定程度上承认合伙组织的民事主体地位,大陆法系将合伙组织的典型代表商事合伙以民事主体的地位加以规范。英美法系主要是制定单行的合伙法对合伙组织加以规范。因此合伙组织享有一定的民事权利能力和民事行为能力。值得注意的是美国在EETPU V Times Newspapers Ltd一案中,法官认为合伙具有单独的人格权,在报刊上发表有损合伙人格的文章,构成对合伙的诽谤。 这也充分说明了合伙具有相对独立的人格,能够成为民事主体。
四.但是笔者认为合伙虽然是民事主体但不是独立的民事主体,这缘于合伙财产和合伙意志依附于合伙人的财产和意志,是相对独立的。相对独立具体表现如下:
1.合伙人格的相对独立性
我国《民法通则》第33条规定:“个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营”,可以自己的名义参与诉讼活动,取得当事人能力,取得相对独立的地位,但应明确合伙取得当事人能力并不因此取得民事权利能力,而是由“如何达到诉讼的管理效果的诉讼法独立的观点决定的。”也正因为合伙具有相对独立的人格,合伙的变更(加入或退出)并不导致合伙关系的消灭而成立新合伙,某一合伙人的退出,只导致该合伙与其他合伙人权利义务关系的终止。
2.合伙财产的相对独立性 
合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产。出于保持合伙的相对稳定性和独立性的需要,我国《民法通则》规定:“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用,合伙经营积累的财产,归合伙人共有”。这在事实上排斥了某一合伙人在合伙关系存续期间对其出资的财产任意行使个人财产所有权的可能性,使得合伙财产具有共同共有制的特征,全体合伙人不分份额地对合伙财产享有所有权,合伙人失去了自由支配、处分其出资财产的权利,这使得合伙财产具有相对独立性。
3.合伙利益的相对独立性
合伙组织的产生,是基于合伙人的共同意志,为了实现合伙人的共同利益。由于合伙人格和合伙财产具有相对独立性,使合伙具有相对独立性的整体利益。合伙的利益与合伙人的利益已经分离。
4.合伙民事责任的相对独立性
现代各国民事立法虽坚持合伙人对合伙债务负无限连带责任,但有些国家改变了合伙人承担连带责任的规定。有些国家和地区虽坚持合伙人对合伙债务承担连带责任但采取补偿责任的形式。《合伙企业法》第39条规定,合伙企业对其债务,应以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担连带无限清偿责任。这一规定采取的是补充连带责任的形式。此外,《合伙企业法》第41条和第42条将合伙人债务与合伙企业债务放分开,合伙人个人债务的债权人不得抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使合伙债务人在合伙企业中的权利。这些规定反映了合伙民事责任的相对独立性。
由以上四点决定合伙的人格不是完全独立的,它对合伙人的人格具有依附性。这也决定了合伙虽然先以合伙的财产承担责任,但合伙的财产不足以清偿债务时合伙人负无限连带责任,即补充连带责任。更有甚者,有的国家采取并存的连带责任制度。
五.结束语
马克思、恩格斯曾指出:“法的关系正像国家的形成一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。相反,它们根源于物质的生活关系。” 而且“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”,是将“经济关系直接翻译为法律。” ④ 所以从根本上讲法律应否赋予某种组织以民事主体地位取决于经济生活的实际需要。法律从不承认法人的民事主体地位到最后确认其民事主体地位就是证明。所以我们在考虑是否应承认某种组织的民事主体地位时,必须和实际经济生活的需要结合起来。笔者认为为了方便经济活动的开展,保护合伙人和合伙组织及相对人的利益,便于国家对其监督,民法承认合伙组织的民事主体地位是十分必要的。


【注释】
① 胡光志:《论我国民法主体结构的重构》载《现代法学》1996年第2期,p28
②【意】彼德罗·彭梵得 《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992,p379
③王卫国.《商法》 中央广播电视大学出版社,2001 ,p90
④《马克思恩格斯全集》第7卷,人民教育出版社1961年版,p135

【参考文献】
1. 彭万林.主编 《民法学》 中国政法大学出版社 (修订第三版)2002
2. 魏振瀛.主编 《民法》 北京大学出版社 2000
3. 魏振瀛. 关于合伙理论与实践的几个问题 [J].法学研究, 1989 (6)

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