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法治:路在脚下/卓泽渊

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 11:17:11  浏览:9078   来源:法律资料网
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法治:路在脚下

检察日报正义网2000年9月21日
卓泽渊
  法治之路,路在何方?是任何一个谋求法治的国家和民族都必然
面对的问题。我以为法治之路,就在脚下。
  寻求法治之路,是法治建设所必须要解决的理论与实践问题。我
们要寻求怎样的法治之路呢?回答肯定是,我们寻求的法治之路应当
是一条既光明又可行,既从未来着眼也从现实出发的道路。
  光明,乃成功胜利之所谓也,意味着我们追求的是美好的前景。
从未来着眼,意味着我们不能仅仅局限于客观的现实,也不能以小脚
女子的观念与做派来对待法治。要求我们要有远大的理想和追求,要
有足够的勇气与魄力。
  光明固然人之所求,甚至无须论证,但可行却是一个颇费踌躇的
问题。从中国的未来着眼固然重要,从中国的现实出发则可能举步维
艰。我以为,最可行的法治之路,也就是从现实出发。
  从中国的现实出发就是要准确把握中国的现实状况。根本的,包
括生产力、生产关系;重要的,涉及整个上层建筑;直接的,则包括
中国的法律制度、法律实施,以及社会成员的法律意识,等等。离开
了这些,我们去寻求法治之路就可能犯历史性的错误,难免误入歧途。
  从现实出发,对每一个谋求法治的国家或民族来说,都是具体的。
它要求我们立足自己本国的政治、法制、历史、传统、观念等客观现
实,而不是好高骛远,不切实际。这种从现实出发的法治建设,不是
指的要抱残守缺,而是指的要革故鼎新;不是指的要讳疾忌医,而是
指的要对症下药。既要临渊羡鱼,更要退而结网,把法治建设落在实
处,使法治是在发展,而不是在虚涨或停滞。
  从现实出发,对每一个社会成员来说,也都是具体的。
  假如你是一个法学理论工作者,不妨检省一下自己的学说和理论
中有无非法治甚至反法治的东西。如有,就从现在开始修正。非但如
此,你作为理论工作者,你还有为法治进行理论思考与探索的历史责
任,你必须为法治鼓与呼,否则你就有愧于时代,辜负了历史对于您
的期待。
  假如你是一个司法官员,你不妨想想,我具备法治要求的素质吗?
如果不具备,那就赶快提高。如果知道自己实在无法提高,是否可以
考虑不一定要继续从事司法工作,这对于社会是一件幸事的同时,对
于自我也是一种解脱。不适宜从事司法工作,干吗一定要委屈自己去
受那份洋罪。找一个最能体现自我价值的工作,让适合者胜任,岂不
比勉强自己担任本不胜任的司法工作更好?岂不会化害而为利,岂不
是为社会作出另一种贡献?
  假如你是前二者之外的公民,也不妨想想,我能为法治做点什么?
法治应当是全体人民的法治,在走向法治国家的征途中,我们每一个
人都有自己的使命。
  建设法治,就从你的脚下开始吧。只要脚下的大地是坚实的,我
们就没有理由懈怠与玩忽,就要为未来追寻,甚至要因理想而超越和
为理想而超越。被超越的,既有现实,也有我们自己。
  路,就在我们的脚下。从我做起,从现在做起。


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包头市预算审查监督条例

内蒙古自治区人大常委会


包头市预算审查监督条例
(2006年3月29日包头市第十二届人民代表大会第四次会议通过
2006年6月1日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准)

第一章总则
第一条为了加强和改善对预算的审查监督,规范预算行为,发挥预算在促进国民经
济和社会发展中的作用,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民
政府组织法》、《中华人民共和国预算法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,
制定本条例。
第二条本条例适用于市和旗县区人民代表大会及其常务委员会对本级人民政府预算
的审查监督。
第三条市和旗县区人民代表大会审查本级总预算草案及本级总预算执行情况的报
告;批准本级政府预算(以下简称本级预算)和本级总预算执行情况的报告;改变或者撤
销本级人民代表大会常务委员会关于预算、决算的不适当的决议;撤销本级人民政府关
于预算、决算的不适当的决定和命令。
市和旗县区人民代表大会常务委员会监督本级预算的执行;审查和批准本级预算调
整方案;审查和批准本级决算;撤销本级人民政府和下一级人民代表大会及其常务委员
会关于预算、决算的不适当的决定、命令和决议。
市人民代表大会财政经济委员会负责对本级预算草案、预算调整方案和决算草案进
行初步审查;协助市人民代表大会常务委员会监督本级预算的执行。
旗县区人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会,经本级人民代表大会常务委
员会授权负责对本级预算草案、预算执行情况、预算调整方案和决算草案进行初步审
查,承担监督本级预算执行的具体工作。
第四条市和旗县区人民政府负责编制本级预算草案、预算调整方案和决算草案;向
本级人民代表大会作关于预算草案和总预算执行情况的报告;向本级人民代表大会常务
委员会报告本级预算调整方案、决算及预算执行情况,提出对本级预算执行和其他财政
收支的审计工作报告。 各级财政部门负责监督检查本级各预算部门、单位及其所属各
单位预算的执行,对其预算编制、预算下达、资金拨付到资金使用的全过程进行监督管
理。
各级审计部门负责对本级预算执行情况、总预算会计和本级各预算部门、单位的预
算执行、决算进行审计监督。
第五条市和旗县区人民政府应当坚持量入为出、收支平衡的预算编制原则,坚持先
有预算、后有支出、严格按预算支出的原则。
经批准的预算和预算调整方案,非经法定程序,不得改变。
第二章预算的审查和批准
第六条市和旗县区人民政府依法编制本级预算草案。本级预算由本级人民政府各部
门(含直属单位)的预算组成,各部门预算由本部门所属各单位预算组成。
各部门、各单位应当依法编制部门预算和单位预算。
市和旗县区人民政府应当在本级人民代表大会召开会议的四十五日前完成该年度预
算草案的编制工作。
第七条编制预算前,市和旗县区财政部门应当向本级人民代表大会财政经济委员会
或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会通报本级预算编制的思路、设想、总
体安排等内容,听取人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经
济工作委员会关于预算安排的建议。
第八条市和旗县区财政部门应当在本级人民代表大会举行会议的四十日前,向本级
人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会提交本
级预算草案以及与本级预算草案相关的材料:
(一)预算编制的依据、说明以及国家和自治区有关预算编制的规定和要求;
(二)预算收支总表;
(三)政府基金预算收支表;
(四)本级部门预算收支表;
(五)当年列入市本级财政、旗县区财政安排的建设性项目表,以及分配到有预算分
配权部门的专项资金项目表;
(六)对农业、教育、科技法定支出的安排及增长情况表;
(七)社会保障、环境保护等支出安排情况表;
(八)需要由本级预算安排偿还的债务表;
(九)上解自治区及上级体制性转移支付、财政返还补助表,旗县区体制性上解及对
旗县区体制性转移支付补助表;
(十)本级政府采购预算表;
(十一)人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委
员会审查所需要的其他材料。
本条第二项至第十项需附相关说明材料的一并提交。
第九条对预算的初审,应当按照真实、合法、效益和具有预测性的原则进行,初审
的主要内容:
(一)预算编制的指导思想、原则和依据;
(二)预算收支平衡情况;
(三)预算编制内容的真实、准确、完整情况;
(四)预算收入增长与本地区国民经济增长的衔接情况;
(五)上年财政净结余的安排与预算周转金的提取和补充情况;
(六)农业、教育、科技法定支出以及社会保障和环境保护等支出的预算安排情况;
(七)为完成预算所采取的各项保证措施。
第十条人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委
员会对预算草案进行初步审查,提出初审意见,财政部门应当在收到初审意见十日内向
人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会报告采
纳情况。
第十一条市和旗县区人民政府应当在本级人民代表大会举行会议的十日前,向本级
人民代表大会提交关于上年度总预算执行情况及本年度本级预算草案的正式文本。
第十二条市和旗县区人民代表大会审议预算草案时,市和旗县区人民政府及其有关
部门负责人应当到会听取代表审议,并回答代表的询问。
第十三条旗县区人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会对本级预算草案的初
审意见由本级人民代表大会常务委员会主任会议审议,决定提交人民代表大会设立的预
算审查委员会。
在人民代表大会会议期间,人民代表大会财政经济委员会或者预算审查委员会应当
根据各代表团的审议情况,对人民政府提交的预算草案进行进一步审查,并作出审查结
果的报告。审查结果的报告经大会主席团通过后印发全体代表。
第十四条人民代表大会批准预算的决议和经大会主席团通过的人民代表大会财政经
济委员会或者预算审查委员会的审查结果报告,应当一并向社会公布。
第十五条市和旗县区人民代表大会常务委员会在人民代表大会闭会后五个工作日
内,将批准的预算文本以文件形式印发给本级人民政府,并抄送财政部门。
市和旗县区财政部门应当在接到预算批准文件之日起三十日内,批复本级各部门预
算;各部门接到预算批复文件之日起十五日内,将本级部门预算批复到所属各单位。
第十六条市和旗县区人民政府应当在本级人民代表大会闭会三十日内,将本级人民
代表大会批准的预算报上级人民政府备案。
市和旗县区人民政府应当将下一级人民政府经同级人民代表大会批准的预算与本级
预算汇总,报本级人民代表大会常务委员会备案。
市和旗县区人民政府对下一级人民政府报送备案的预算,认为有同法律、法规相抵
触的,应当提请本级人民代表大会常务委员会审议决定。
第三章预算执行的监督
第十七条市和旗县区人民代表大会常务委员会对本级预算执行进行监督的主要内
容:
(一)执行人民代表大会关于预算决议的情况;
(二)预算收支的进度平衡情况;
(三)部门预算批复情况;
(四)预算收入依法征缴情况;
(五)总预算会计制度执行情况;
(六)各部门、各单位预算执行情况;
(七)按预算安排拨款的情况;
(八)财政性资金投入的重大项目资金使用情况;
(九)上级财政专项补助资金的使用情况;
(十)预备费、结转资金使用情况和预算周转金的管理情况;
(十一)政府采购和国库集中支付情况。
第十八条市和旗县区人民代表大会常务委员会可以采取询问、质询、专项调查、视
察和检查等形式对预算执行情况进行监督;可以要求本级人民政府责成审计部门对预算
执行中的重大事项进行专项审计,并向本级人民代表大会常务委员会报告审计情况。
人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会可
以对各预算部门、预算单位、建设项目的预算资金和专项资金使用的重大问题进行调
查,政府有关部门应当积极协助、配合。
人民代表大会有关专门委员会或者人民代表大会常务委员会
有关工作委员会经人民代表大会常务委员会主任会议批准,可以对与其职责相关的
农业、教育、科技、社会保障、环境保护等预算资金使用和专项资金使用的重大问题进
行调查。
第十九条市和旗县区人民政府应当在每年第三季度向本级人民代表大会常务委员会
报告上半年预算执行情况,在下年度向本级人民代表大会报告上年本级总预算执行情
况。
第二十条市和旗县区财政部门应当在每一季度终了后向本级人民代表大会财政经济
委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会通报预算执行情况。
第二十一条市和旗县区人民政府及有关部门应当将其制定的有关预算的规章、办法
及时报送本级人民代表大会常务委员会备案。
市和旗县区财政部门应当按月向本级人民代表大会常务委员会以及人民代表大会财
政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会报送预算执行情况以及
与预算相关的其它材料。
第二十二条市和旗县区人民政府应当严格控制不同预算大类科目之间的资金调剂。
各级预算安排的农业、教育、科技以及社会保障、环境保护预算资金的调减,须经
本级人民代表大会常务委员会审查和批准。各级人民代表大会常务委员会可以根据需要
批准增加新的项目。
第二十三条在预算执行中,因上级财政返还或者给予补助
而引起的预算收支变化,市和旗县区人民政府在向本级人民代表大会报告预算执行
情况时应当予以说明。
第二十四条市和旗县区人民政府应当严格按本级人民代表大会批准的预算执行,未
经批准不得随意变更预算。
预算执行中,需要超预算增加支出,如果有超预算收入,市和旗县区人民政府应当
编制超预算收入安排的支出预算,报本级人民代表大会常务委员会会议审议批准后执
行。
第二十五条市和旗县区人民政府在预算执行中,需要对预算进行调整时,应当编制
预算调整方案,提请本级人民代表大会常务委员会审查批准。
预算调整方案应当在当年十月底之前提出。
市和旗县区财政部门应当在本级人民代表大会常务委员会举行会议的三十日前,将
预算调整初步方案及相关材料提交人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务
委员会财政经济工作委员会进行初步审查,提出初审意见。
第二十六条市和旗县区人民政府不得违反规定提供财政担保。
第二十七条市和旗县区人民政府及其财政部门应当加强对预算外资金的监督管理,
严格按照国家规定将应当纳入预算管理的预算外资金纳入预算;对暂时不能纳入预算
的,应当按预算年度编制预算外资金收支计划和决算,报本级人民代表大会常务委员
会。必要时,市和旗县区人民政府应当向本级人民代表大会常务委员会报告预算外资金
收支计划执行情况。
市和旗县区人民代表大会常务委员会依照有关法律、法规的规定,对预算外资金的
管理和使用进行监督。可以就预算外资金的收支计划及其执行情况组织专题调查或者进
行专题审议。
第四章决算的审查和批准
第二十八条市和旗县区人民政府应当在每年第三季度内将决算草案和关于决算草案
的报告报本级人民代表大会常务委员会审查批准。
第二十九条市和旗县区财政部门应当在本级人民代表大会常务委员会举行会议的三
十日前,向人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委
员会通报决算草案编制情况,同时提交决算草案及有关材料。
决算草案应当按照本级人民代表大会批准的预算所列科目编制,并按预算数、上级
补助数、批准预算调整数和决算数分别列出,对变化部分应当作出说明。
第三十条市和旗县区政府审计部门应当依法加强对本级预算执行情况的审计。
在人民代表大会常务委员会举行会议的三十日前,市和旗县区审计部门应当向本级
人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会通报审
计情况,同时提交本级预算执行情况及其他财政收支的审计工作报告。
市和旗县区人民代表大会常务委员会可以要求本级人民政府责成审计部门对有关部
门或者重点项目的资金使用情况进行部门决算审计和专项审计,并向人民代表大会常务
委员会报告;也可以聘请有资质的社会中介审计机构进行专项审计。
第三十一条人民代表大会财政经济委员会或者人民代表大会常务委员会财政经济工
作委员会对决算草案进行初审,并向人民代表大会常务委员会提交审查报告。
第三十二条市和旗县区人民政府应当在本级人民代表大会常务委员会举行会议的十
日前,向人民代表大会常务委员会提交决算草案、关于决算草案的报告和本级预算执行
及其他财政收支的审计工作报告的正式文本。
第三十三条市和旗县区人民政府应当在本级人民代表大会常务委员会举行会议时,
向会议作关于决算草案的报告和关于本级预算执行及其他财政收支的审计工作报告。
人民代表大会常务委员会举行会议时,组成人员可以就决算中的有关问题提出询问
或者质询,市和旗县区人民政府及财政部门有关人员应当及时予以答复。
第三十四条对决算草案和关于决算草案的报告审查的主要内容:
(一)决算草案编制是否符合法律、法规的规定,内容是否完整,数据是否真实、准
确;
(二)预算收支的完成情况;
(三)重点支出保证情况;
(四)超预算收入使用情况;
(五)预备费使用情况;
(六)上级财政专项补助资金使用情况;
(七)结余资金的结转和补充预算周转金情况;
(八)总预算会计制度执行情况;
(九)对上年人民代表大会常务委员会审查以及审计部门审计所提出问题改进和纠正
情况;
(十)人民代表大会常务委员会认为需要审查的其他情况。
第三十五条市和旗县区人民政府对本级人民代表大会常务委员会在审议决算草案时
和审计工作报告中提出的关于预算执行中存在的问题,应当采取措施,予以纠正,并将
处理结果书面报送市和旗县区人民代表大会常务委员会。
第三十六条市和旗县区人民代表大会常务委员会可以就决算中的重大事项或者特定
问题组织调查,可以根据调查情况作出相应的决议。
第五章法律责任
第三十七条市和旗县区人民政府及其有关部门在预算草案、决算草案编制、预算执
行中不得有下列行为:
(一)不依法编制、提交和报送预算草案、决算草案的;
(二)违反有关法律、法规造成收入、支出增加,导致预算、决算失实的;
(三)不按照批准的预算拨付预算资金的;
(四)违反本条例第二十二条、第二十四条、第二十五条规定的;
(五)将应当纳入预算管理的预算外资金不纳入预算管理或者不按规定管理和使用预
算外资金的;
(六)对人民代表大会常务委员会审议决算草案和审计工作报告中提出的关于预算执
行中存在的问题拒绝纠正的;
(七)违反规定提供财政担保或者举借债务的;
(八)拒不接受或者妨碍人民代表大会常务委员会对预算执行情况进行监督检查的。
第三十八条对有本条例第三十七条所列行为之一的,可以根据情节轻重作出如下处
理:
(一)责令其限期改正;
(二)责成人民政府及其有关部门追究负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员
的行政责任;
(三)情节特别严重并造成重大损失或者影响的,对本级人民代表大会选举产生的国
家机关工作人员,可以向本级人民代表大会提出罢免案;对人民代表大会常务委员会任
命的国家机关工作人员,可以依法撤销其行政职务。
(四)构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章附则
第三十九条稀土高新技术产业开发区预算草案、决算草案以及预算调整方案由市人
民代表大会财政经济委员会审查,由市人民代表大会常务委员会批准,预算执行情况由
市人民代表大会常务委员会监督。
第四十条本条例自2006年7月1日施行。1989年3月4日包头市第九届人民代表大会常
务委员会第五次会议通过的《包头市人民代表大会常务委员会关于加强财政预算审查工
作的决定》同时废止。


编者注:
(1)为避免泄露商业秘密,本文中涉及的公司名/人名/技术名,均作了技术处理。
(2)关于侵犯商业秘密的司法鉴定,唐青林律师的观点是:司法鉴定人只应就涉案技术是否“不为公众所知悉”、侵权人使用的技术信息与权利人主张的技术信息是否存在“相同”或“实质性相同”得出结论即可,至于某项技术是否重要,鉴定结论不应予以结论,否则就是越俎代庖。某项技术信息是否重要,应考虑其在市场上、在商业应用中是否重要,不属鉴定范围,应交由法官独立判断。
(3)北京唐青林律师是商业秘密法律领域专业律师,在中国法制出版社出版了著作《商业秘密实务精解与百案评析 》,他关于商业秘密法律保护的观点和案例多次被《知识产权报》、《科技日报》、《企业观察报》等媒体广泛报道。欢迎就商业秘密司法鉴定问题与唐青林律师交流切磋,联系电话18601900636,邮箱lawyer3721@163.com。

SY市人民检察院:
我作为涉嫌侵犯商业秘密案件犯罪嫌疑人刘劲松的律师,以及SY威铭电子科技有限公司(“威铭公司”)的法律顾问,收到该案湖南省某某司法鉴定所《鉴定意见书》(湘司鉴字201300001号、湘司鉴字201300002号)后,仔细阅读该两份《鉴定意见书》,提出如下法律意见,供贵院参考:

一、《鉴定意见书》证明刘劲松的和SY威铭电子科技有限公司不存在侵犯商业秘密的事实
根据我国目前知识产权尤其是商业秘密领域的审判实践,判断是否构成侵犯商业秘密,第一步应该首先明确“秘密点”是否“不为公众所知悉”,然后第二步判断涉嫌侵权的软件和权利人的软件的“秘密点”是否相同或者实质性相同。
结合本案,判断思路为:
第一步:明确“秘密点”。湘司鉴字201300001号《司法鉴定意见》结论为:“委托人提交鉴定的汇龙2008 源代码的整体组合属于不为公众所知悉的技术信息”,根据该司法鉴定意见,确定了“汇龙2008 源代码的整体组合”为“不为公众所知悉”的技术信息,是本案需要作为商业秘密保护的“秘密点”。辩护人希望检察官高度关注此点,此为本案核心要点,后续一切争议,包括是否相同或实质性相同,均围绕这个核心展开。
第二步:判断涉嫌侵权的软件和权利人的软件的“秘密点”是否相同或者实质性相同。湘司鉴字201300002号《司法鉴定意见》“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较,整体差异较大”。
既然本案“秘密点”为“汇龙2008 源代码的整体组合”,而“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较,整体差异较大”,足以充分证明二者不相同或者不存在实质性相同。
结合上述司法鉴定意见,检察官和法官一眼便知,本案刘劲松或SY威铭电子科技有限公司不构成侵犯商业秘密,更不构成侵犯商业秘密罪。

二、进行“非公知性”鉴定的湘司鉴字201300001号《司法鉴定意见》存在的问题
湘司鉴字201300001号《司法鉴定意见》结论为:
1、委托人提交鉴定的汇龙2008 源代码的整体组合属于不为公众所知悉的技术信息。
2、2008 在2008总线电缆测试系统中是不可或缺的重要核心技术信息。
辩护律师认为,该《鉴定意见书》结论不规范,让不懂计算机技术的法官、检察官、律师无所适从,不知该如何使用该《司法鉴定意见》:
(1)根据该司法鉴定意见确定了本案“秘密点”为“汇龙2008 源代码的整体组合”;这是令辩护人满意的地方,至少把案件“秘密点”确定了。
(2)但是,该结论第二点非常不规范,存在司法鉴定意见越俎代庖、误导司法机关办案人员的可能。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”,《司法鉴定意见》可以“运用科学技术或者专门知识”对某项技术属于“不为公众所知悉”的技术状态做出司法鉴定,而不能越俎代庖,对某项技术的“重要性”做出判断。
某项技术信息是否重要,应考虑其在市场上、在商业应用中是否重要,不属于“运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断”,不属于法定的鉴定范围,应交由法官根据法庭上根据控辩双方的控辩进行独立判断。

三、进行“同一性比对”的湘司鉴字201300002号《司法鉴定意见》部分结论存在的问题
在同一性比对方面,湘司鉴字201300002号《司法鉴定意见》有三点司法鉴定意见:
1、汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较,整体差异较大,但双方的源代码文件中存在相当部分相同和实质性相同代码段,这些程序代码是双方模块主要功能实现的重要组成部分。
2、汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码出现相当多的“相互复制”情况。
3、在汇龙2008 配置的BG模块、WT模块、CQ模块中,BG模块和WT模块是主要模块,BG模块和WT模块用于完成设备通信和信息交换,CQ模块为次要模块,其主要目的在于监听和记录BG与WT之间的通信工作,它无法独立工作,只依存于BG和WT模块。

(1)辩护人非常高兴地看到该《司法鉴定意见》判定“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较,整体差异较大”,结合湘司鉴字201300001号《司法鉴定意见》确定的“秘密点”为“汇龙2008 源代码的整体组合”,既然“秘密点”差异较大”,足以充分证明二者不相同或者不存在实质性相同,检察官和法官一眼便知,本案不构成侵犯商业秘密,更不构成侵犯商业秘密罪。
(2)辩护人非常遗憾地注意到,该司法鉴定意见在得出“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较,整体差异较大”的结论后,又饶开本应直接认定二者不相同或者不存在实质性相同的结论,接着说“双方的源代码文件中存在相当部分相同和实质性相同代码段”,这实在令辩护人不解。
首先,这种措辞不科学,不符合《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条、《司法鉴定程序通则》第三条关于司法鉴定应当尊重科学的要求。(I)“存在相当部分相同和实质性相同代码段”,只能证明存在部分代码段“相同和实质性相同”,而不是涉案的汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码“相同和实质性相同”;(II)“相当部分”是多少比例?是否足以判断汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码“相同和实质性相同”?如果不能针对“秘密点”是否相同或实质性相同得出结论,这种比对就没有任何意义,这种司法鉴定意见让法官和检察官无所适从,让案件陷入混乱。
(4)“相互复制”是什么意思?究竟谁复制谁的?“你抄袭我的、我抄袭你的?”这种描述竟然出现在用于刑事诉讼的司法意见结论中,非常不严肃、不科学。
(5)在同一性鉴定中,鉴定人还是忍不住对技术重要性得出鉴定结论。法律交给司法鉴定人的任务是:出具司法鉴定意见明确涉案技术是否存在“相同”或“实质性相同”的情况即可。至于某项技术是否重要,与你司法鉴定人何干?非要对不该鉴定的内容得出结论,就是越俎代庖。本案司法鉴定意见没有针对“秘密点”亦即“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码整体组合”是否 “相同”或“实质性相同”得出清晰明确的司法鉴定结论,相反又针对局部某项技术进行重要性点评。某项技术信息是否重要,应考虑其在市场上、在商业应用中是否重要,不属于“运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断”,不属于法定的鉴定范围,应交由法官根据法庭上根据控辩双方的控辩进行独立判断。

四、计算机软件侵犯商业秘密的《司法鉴定意见》本应包括哪些内容
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中提出,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
根据民事诉讼法,司法鉴定的对象是“专门性问题”。具体到涉及商业秘密的案件中,司法鉴定的范围主要包括两个方面:(1)权利人所诉被侵权的商业秘密技术信息是否为“不为公众所知悉”;(2)侵权人与权利人的商业秘密是否“相同”或者“实质性相同”。
具体到本案,就应该鉴定:汇龙2008 源代码整体组合是否“不为公众所知悉”;汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码“整体组合”之间是否“相同”或者“实质性相同”。

五、司法鉴定意见的结论措辞应该清晰明确
(一)参考他案,司法鉴定意见的结论应该是清晰的、明确的
辩护人摘抄包括国家科技部下属的北京国科知识产权司法鉴定中心在内的两个鉴定意见明确的司法鉴定意见,供贵检察院参考。通过参考这些司法鉴定意见,就可以知悉本案司法鉴定意见的错误之处。
1、重庆海威康医疗仪器有限公司与重庆名希医疗器械有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案【重庆市高级人民法院民事判决书 (2011)渝高法民终字第146号】
法院根据海威康公司的申请,委托北京国科知识产权司法鉴定中心对名希公司生产的颅内压无创检测分析仪所采用的计算机软件与海威康公司享有著作权的计算机软件是否相同或实质性相同进行鉴定。鉴定中心出具了国科知鉴字(2010)04号《司法鉴定意见书》,其鉴定意见为:1、海威康公司无创颅内压检测与监护软件源程序与名希公司MICP颅内压无创检测分析系统软件源程序不相同,也非实质相同。2、海威康公司无创颅内压检测与监护软件目标程序与名希公司MICP颅内压无创检测分析系统软件目标程序既不相同,也非实质相同。
2、南京因泰莱电器股份有限公司诉西安市远征科技有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案【江苏省高级人民法院(2008)苏民三终字第79号)】
江苏省科技咨询中心于2010年8月26日出具鉴定报告,鉴定结论:1.因泰莱公司在版权中心登记的PA100系列综合数字继电器嵌入式软件(版本号V3.4)与其PA100产品芯片的软件程序实质性相同;2.因泰莱公司在版权中心登记PA200系列综合数字继电器嵌入式软件(版本号V3.1)与其PA200产品芯片的软件程序实质性相同。

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