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哈尔滨市城市节约用水管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 02:20:48  浏览:9357   来源:法律资料网
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哈尔滨市城市节约用水管理条例

黑龙江省人大常委会


哈尔滨市城市节约用水管理条例
黑龙江省人大常委会


(1996年8月2日黑龙江省哈尔滨市第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1996年8月31日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为加强城市节约用水管理,保护和合理开发利用城市地下水资源,促进经济和社会事业可持续发展,根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可制度实施办法》、国务院《城市节约用水管理规定》和《黑龙江省实施〈中华人民共和国水法〉办法》等有关法律、法规,结
合我市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市城市规划区内的城市节约用水和地下水开发、利用、保护管理。
第三条 城市节约用水和地下水开发、利用、保护管理,贯彻开源与节流并重的方针,坚持统一规划、合理开发、总量控制、计划用水的原则。
第四条 市市政公用建设管理部门(以下简称市政公用部门)是城市节约用水和地下水开发、利用、保护的行政主管部门,负责本条例的组织实施。
市城市供水节水办公室(以下简称市城水办)根据市政公用部门的授权,负责城市节约用水和地下水开发、利用、保护的监督管理工作。
市政府有关部门应当按照各自职责,协同市政公用部门做好城市节约用水和地下水开发、利用、保护管理工作。
第五条 各级人民政府、各行业行政主管部门和各用水单位,应当深入开展节约用水宣传教育,提高公民的节约用水意识。
任何单位和个人都有遵守本条例的义务,对浪费用水的行为进行制止和监督。
第六条 市人民政府应当鼓励城市节约用水科学技术研究,推广先进技术,提高城市节约用水科学技术水平。

第二章 计划用水和节约用水
第七条 市人民政府应当编制城市用水、节约用水和地下水开发利用规划。
市政公用部门应当编制城市年度用水、节约用水和地下水开发利用计划,经市计划部门综合平衡后,报市人民政府批准,纳入国民经济和社会发展年度计划。
第八条 用水单位应当依据国家标准每三年进行一次用水平衡测试,产品结构或工艺发生变化时,应当及时复测,并将测试结果报市城水办审核批准,发给《水平衡测试合格证书》。
市政公用部门会同有关行业主管部门,依据国家行业主管部门制定的标准和水平衡测试结果编制用水定额,并定期考核用水定额执行情况。
第九条 建设工程临时用水,建设单位应当持建设项目规划许可证到市城水办办理临时用水指标后,到供水单位办理临时用水手续。未办理临时用水指标的,供水单位不予供水。
第十条 用水单位应当执行用水计划,并与市城水办签订计划用水协议。超计划用水的单位,应当按照下列标准向市城水办缴纳超计划用水加价水费:
(一)使用自建设施供水的,超计划用水10%以内(含10%)的部分,按照水资源费的四倍交费;超计划用水20%以内(含20%)的部分,按照水资源费的八倍交费;超计划用水20%以上的部分,按照水资源费的十倍交费;
(二)使用公共供水的,超计划用水10%以内(含10%)的部分,按照现行水价的二倍交费;超计划用水20%以内(含20%)的部分,按照现行水价的四倍交费;超计划用水20%以上的部分,按照现行水价的五倍交费。
第十一条 自建设施取用地表水的单位,应当将年度用水计划和取水量报市城水办备案。
第十二条 用水单位应当加强节约用水管理,将节约用水纳入能源考核指标,并按季度向市城水办报送用水、节约用水统计报表。
市城水办应当做好城市节约用水统计分析工作。
第十三条 用水单位应当把节约用水措施纳入本单位技术改造计划,采用先进节约用水技术、工艺和设备。
第十四条 供水、用水单位和房屋管理单位应当加强供水、用水设施管理,供水、用水设施损坏的,应当及时修复。
第十五条 企业应当采取清污分流、闭路循环等办法,提高水的重复利用率。
第十六条 用水单位和个人不准有下列行为:
(一)擅自拆动用水计量器具铅封;
(二)用水设施损坏未及时修复造成跑、冒、滴、漏;
(三)用水管直接冲洗汽车、砂石、路面等;
(四)超越水表设旁通管;
(五)直接排放间接冷却水;
(六)其它浪费用水的行为。
第十七条 新建、改建、扩建工程项目,需要使用或增加城市公共供水或自建设施供水的,必须有节约用水措施,立项审批时应当有市政公用部门审核同意的文件。
第十八条 新建、改建、扩建工程项目,应当配套建设节约用水设施的,与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
第十九条 设计单位在建设项目设计时,应当选用符合国家规定的先进节约用水型工艺和设备,施工单位应当按照设计施工。
第二十条 建设项目竣工后,市政公用部门应当参加节约用水设施的竣工验收。未经验收或者验收不合格的,不准投入使用,供水单位不予供水。
第二十一条 用水单位应当按规定使用、维护节约用水设施,保证节约用水设施的正常运行。未经市城水办批准不准停止使用节约用水设施。
第二十二条 新建、扩建、改建工程,建设单位应当安装、使用国家规定标准的节约用水型卫生洁具和配件,并在施工前按选用产品的市场平均价格向市城水办缴纳保证金。
安装的卫生洁具和配件经市城水办验收合格后,应当在十日内退还保证金本息。不合格的,限期更换节约用水型卫生洁具和配件,经验收合格后在十日内退还保证金本息。
第二十三条 在用的非节约用水型卫生洁具和配件,房屋产权人应当按照有关规定更换节约用水型卫生洁具和配件。
第二十四条 新建住宅,应当安装分户计量水表;原有住宅未安装计量水表的,应当限期安装。禁止对居民生活用水实行包费制。
第二十五条 新建宾馆、饭店、公寓、大型文化体育设施和机关、大专院校、科研单位以及规划要求配套建设中水设施的居住区、居住小区,应当按照规定逐步建设中水设施。
第二十六条 推广应用节约用水型卫生洁具和配件,开展节约用水宣传和奖励等所需费用,按照规定在超计划用水加价水费中列支。

第三章 地下水开发利用和保护
第二十七条 单位和个体工商业户需要取用地下水的,应当经市城水办审核批准。
第二十八条 在地下水位年下降速率大于1米的地区,不准开凿新井。因城市公共供水满足不了用水的特殊要求需要凿井的,应当经市政公用部门审核,报市人民政府批准。
地下水水质严重污染的地区,禁止开凿饮用水井。
城市公共供水管网范围内,控制凿井。需要凿井的,除按照本条例第二十七条规定办理外,还应当按规定向市城水办缴纳增容费。
第二十九条 农灌水井不准改变用水性质,确需改变的,应当经市城水办审核同意。
第三十条 建设单位在疏干降水施工前,应当将疏干降水方案中的地下水开采计划和建井申请报经市城水办审查批准后实施。
第三十一条 新建水井应当经市城水办验收合格并核定取水量后,方可使用。
第三十二条 自建设施取用地下水的,应当单井安装符合国家计量标准的水表。扩大用水范围或者改变用水性质的,应当经市城水办批准,并分别安表计量。
未按规定安装水表或者水表失灵未及时通知市城水办监督维修、更换的,总表按24小时水泵标牌流量计算用水量;分表按24小时入户管管径流通能力计算用水量。
第三十三条 取用城市地下水的单位,应当按规定标准逐月向市城水办缴纳地下水资源费,并与市城水办签订《水资源费收缴协议》,不准拖欠和拒付。
第三十四条 从事凿井和维修水井的施工单位,应当报市城水办进行资质审查,合格的发给《凿井资质审查合格证》。每次施工前,应当到市城水办申领《建井施工证》。
第三十五条 单位维修自建水井,不准采用可能污染地下水水质的工艺和材料,维修方案应当报经市城水办审核同意。竣工后,应当经市城水办验收合格后,方可使用。
第三十六条 井房(室)内应当保持整洁,水井周围30米范围内禁止排放工业废水、生活污水,不准倾倒垃圾、废渣、粪便和有毒有害物质,防止地下水水质污染。
第三十七条 用水单位的自备水井停用后一个月内,应当报市城水办封井;报废的水井,由市城水办监督填充封闭;建设工程施工降水井,降水结束后15日内应当在市城水办监督下回填。
第三十八条 按照国家规定收缴的城市地下水资源费,做为城市地下水开发、利用、保护管理、监测、科研、推广节约用水设施和发展城市供水事业的专项资金,不准挪做它用。

第四章 奖励与处罚
第三十九条 在城市节约用水和地下水开发、利用、保护工作中做出显著成绩有下列情形之一的,予以表彰或奖励:
(一)实际用水量低于计划用水指标的;
(二)研制、推广节约用水器具有突出贡献的;
(三)对浪费用水和私自取用地下水行为进行举报和制止的。
表彰和奖励的办法,由市人民政府制定。
第四十条 供水单位因用水单位开展节约用水减少了售水量,影响单位留利的,将节约用水量视为售水量,按照规定提取留利。
第四十一条 违反本条例有下列情形之一的,由市政公用部门责令限期改正,并按照下列规定处罚:
(一)未办理临时用水指标,供水单位给予供水的,处以供水单位1000元至2000元的罚款;
(二)节约用水设施未经验收或者验收不合格投入使用的,分别处以建设单位和供水单位2000元的罚款;
(三)未经批准在地下水水位年下降速率大于1米的地区凿井的,限期回填,并处以20000元至50000元的罚款;
(四)供水设施损坏未及时修复造成严重浪费用水的,处以供水单位1000元至4000元的罚款。
第四十二条 违反本条例有下列情形之一的,由市城水办责令限期改正,并按照下列规定处罚:
(一)未按照规定进行水平衡测试的,处以2000元至5000元的罚款;
(二)未办理临时用水指标用水的,按照实际用水量征收加价水费,并处以建设单位负责人200元至500元的罚款;
(三)未按照规定缴纳超计划用水加价水费,逾期拒不改正的,处以应缴纳加价水费10%至20%的罚款;
(四)未按照规定报送年度用水计划和取水量或者未报送用水、节约用水统计报表,逾期拒不改正的,处以500元至2000元的罚款;
(五)用水设施损坏造成浪费用水的,给予用水单位警告,再次发现浪费用水的,处以500元至2000元的罚款;
(六)擅自拆动用水计量器具铅封、超越水表设旁通管、直接排放冷却水的,处以月用水量水费或者水资源费10倍至20倍的罚款;
(七)用水管直接冲洗汽车、砂石、路面等的,处以每处500元至1000元的罚款;
(八)配套建设节约用水设施未与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用的,处以责任人1000元至2000元的罚款;
(九)设计单位在节约用水设施设计时,未选用先进节约用水型工艺和设备的,处以设计取费额10%的罚款;
(十)擅自停止使用节约用水设施的,处以用水设施月用水量水费1倍至3倍的罚款;
(十一)未按照规定安装、使用节约用水型卫生洁具和配件或者未按照规定交纳保证金的,处以每套卫生洁具100元至200元的罚款。
第四十三条 违反本条例有下列情形之一的,由市城水办责令限期改正,并按照下列规定处罚:
(一)擅自在城市公共供水管网范围内凿井的,责令补交增容费,并处以建井单位10000元至20000元的罚款,处以建井单位负责人400元的罚款;
(二)擅自在城市公共供水管网范围外凿井的,处以建井单位5000元至10000元的罚款,处以建井单位负责人200元的罚款;
(三)在地下水水质严重污染地区开凿饮用水井的,限期封井,并处以建井单位20000元的罚款;
(四)擅自改变农灌水井用水性质的,处以用水单位10000元的罚款;
(五)新建水井未经验收或者未经核定用水量投入使用的,责令限期补办手续,补交水资源费,并处以1000元至2000元的罚款;
(六)未按照规定安装水表的,责令限期安装,并处以建设单位1000元的罚款;
(七)未按照规定缴纳地下水资源费的,责令限期缴纳,逾期拒不缴纳的,从期限终了之日起按日加收5‰的滞纳金;
(八)未经资审或者资审不合格的施工单位从事建(修)井施工的,暂扣施工机具,并处以20000元至40000元的罚款,被处罚单位交纳罚款的同时,返还暂扣的施工机具;资审合格未办理施工手续的,责令停业整顿,并处以10000元至20000元的罚款;
(九)维修水井未经验收投入使用的,限期补办验收手续,补交水资源费,并处以1000元至2000元的罚款;
(十)新建、维修水井验收不合格投入使用的,责令停止使用,补交水资源费,并处以1000元至2000元的罚款;
(十一)在水井周围30米范围内排放工业废水、生活污水,倾倒垃圾、废渣、粪便和有毒有害物质,未造成水质污染的,处以500元至1000元的罚款;造成水质污染的,由有关部门按照有关法律、法规的规定处罚;
(十二)自备水井停用后一个月内未报市城水办封井的,限期封井;报废水井和工程施工降水井未按照规定回填的,处以每眼井2000元至5000元的罚款。
第四十四条 城市节约用水和地下水开发、利用、保护管理工作人员应当严格执法,认真履行职责,不准滥用职权徇私舞弊。
违反本条前款规定的,由其所在工作单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议或者不起诉又不执行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
第四十六条 罚没票据和罚没款物的处理,按照国家和省的有关规定执行。

第五章 附 则
第四十七条 县(市)城镇的节约用水管理(地下水资源除外),可参照本条例执行。
第四十八条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
第四十九条 本条例自公布之日起施行。市人民政府1992年4月19日发布的《哈尔滨市城市节约用水管理办法》同时废止。



1996年8月31日
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关于印发《全国棉花交易市场交易管理暂行办法》的通知

国家计委、国家经贸委、国家体改委、财政部、供销合作总社、中国纺织总会、中国人民银行、铁道部、农业部、中国农业发展银行、中国工商银行、国家工商行政管理局、国家技术监督局


国家计委、国家经贸委、国家体改委、财政部、供销合作总社、中国纺织总会、中国人民银行、铁道部、农业部、中国农业发展银行、中国工商银行、国家工商行政管理局、国家技术监督局关于印发《全国棉花交易市场交易管理暂行办法》的通知



1997-9-29

国家计委、国家经贸委、国家体改委、财政部、供销合作总社、中国纺织总会、中国人民银行、铁道部、农业部、中国农业发展银行、中国工商银行、国家工商行政管理局、国家技术监督局关于印发《全国棉花交易市场交易管理暂行办法》的通知计市场〔1997〕1767号

各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团计委(计经委)、经委(经贸委)、体改委、财政厅(局)、供销社、纺织厅(局)、人民银行分行、铁路分局、农业厅(局)、农业发展银行分行、工商银行分行、工商行政管理局、技术监督局:

根据《国务院关于切实做1997年度棉花工作的通知》(国发〔1997〕30号)中关于深化棉花供应体制改革,“把棉花交易会办成全国棉花交易市场”的规定,依据《中华人民共和国经济合同法》和《农副产品购销条例》,国家计委、国家经贸委、国家体改委、财政部、中华全国供销合作总社、中国纺织总会、中国人民银行、铁道部、农业部、中国农业发展银行、中国工商银行、国家工商行政管理局、国家技术监督局等国家棉花交易市场协调小组组成单位,共同制定了《全国棉花交易市场交易管理暂行办法》,现印发你们,请按照执行。

附:全国棉花交易市场交易管理暂行办法。

一九九七年九月二十九日

全国棉花交易市场交易管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为了做好棉花购销工作,把全国棉花交易会办成规范化、经常化的棉花交易市场,使之成为棉花流通的重要渠道,根据《国务院关于切实做好1997年度棉花工作的通知》的规定,制定本办法。

第二条 全国棉花交易市场(以下简称交易市场)是不以营利为目的服务组织。交易市场本部设在北京,依法进行登记注册。选择在若干省、区设立区域性市场。

第三条 交易市场实行公开、公平、公正的交易原则,维护和促进合法正当竞争,采取供需直接见面、双向选择的交易方式。

第四条 交易市场常年开放,根据需要实行集中交易。

第二章 组织机构

第五条 交易市场设立协调小组。全国棉花交易市场协调小组由国家计委、国家经贸委、国家体改委、财政部、中华全国供销合作总社、中国纺织总会、中国人民银行、铁道部、农业部、中国农业发展银行、中国工商银行、国家工商行政管理局、国家技术监督局等部门组成,由国家计委牵头。协调小组的任务是:制定交易市场有关规章制度;协调解决交易市场的有关事项,审查、批准区域性市场的设立并监督其运行,负责审查入市成员资格,规范市场交易行为,监督交易合同的履行。

第六条 交易市场由中华全国供销合作总社承办。

第七条 交易市场下设办公室、交易部(内设市场管理与合同鉴证处、质量处)、财务部、信息部四个办事机构,分别承担交易市场的各项职能。

办公室。负责筹划并组织集中及常年交易活动,协调交易市场各项事务。

交易部。负责管理交易市场的全部交易活动。采取现代化的计算网络技术,对交易活动实行全面监督和管理。

交易部内设市场管理与合同鉴证处,由工商行政管理部门派员组成,审查入市成员资格,规范市场交易行为,负责合同鉴证。

交易部内设质量处,由国家技术监督局及其中国纤维检验局派员组成,负责按国家规定,对交易棉花质量组织监督执法和公证检验试点。

财务部。负责设立和管理交易市场帐户,管理交易市场财务收支。

信息部。负责交易市场计算机网络的管理及信息服务。

第三章 入市成员

第八条 交易市场入市成员是:

一、新疆自治区和新疆生产建设兵团棉麻公司,其他各省、地、县级棉麻公司、中华棉花总公司;

二、棉纺织企业和纺织集团;

三、各省、自治区、直辖市及计划单列市纺织工业供销(物资、原料)公司;

四、中国纺织品进出口总公司棉花公司及其他经过交易市场协调小组批准的外贸公司。

第四章 交易环境

第九条 交易市场接受国家计划指导和政策引导。国家鼓励棉花供需双方通过交易市场进行棉花交易。

第十条 交易市场实行自主成交的政策。在交易市场内,供需双方依据《经济合同法》的有关规定,按照平等、自愿、互惠、互利的原则,自主选择交易对象,自主成交。各级政府和有关部门不得进行干预。

第十一条 交易市场使用统一的《棉花购销合同》(以下简称合同)文本。合同文本经国家工商行政管理局审定、编号,由交易市场监制。

第十二条 交易市场实行国家指导价格。供需双方在国家规定的棉花供应中准价及浮动范围内协商确定产地仓库交货价。

第十三条 交易市场对入市场成员进行档案管理。档案内容主要包括企业基本情况、棉花供需量、报价、签约、履行等基本情况,综合反映各个成员在交易市场活动中的信誉、信用。

第十四条 交易市场保护入市成员的商业秘密和权益,保证不公布客户的具体成交价格情况。

第十五条 交易市场提供信息服务。交易市场本部与各区域性市场实行计算机联网。入市场成员可以就近通过交易市场机构的计算机网络提供和查询有关信息。信息的内容包括交易市场成交和履约的棉花数量及价格水平,国际、国内棉花市场信息、政策信息等,综合反映各有关方面的要求。

常年交易期间,交易市场利用供销总社和纺织总会的机关报及全国纺织信息网络,原则上每周公布一次供需双方最新报价水平、签约价格水平、实际履约等信息。

第十六条 交易市场禁止赊销棉花。交易双方结算必须坚持“钱货两清”,原则上采取现款结算方式,确保棉花销售货款及时回笼,并及时归还农业发展银行借款。

第十七条 交易市场禁止非经营单位倒买倒卖棉花。年度开始,各省(区、市)要将入市的企业规模、需方企业最大用棉量等基本情况登记造册,报交易市场备 。棉纺企业在全年度内,累计购棉量不得突破由生产能力决定的最大年用棉量,一次购棉量以不超过半年用量为限。

第五章 集中交易

第十八条 交易市场集中交易期间,供需双方以省(区、市)为单位,组成代表团参加。

第十九条 集中交易的基本程序是:

一、查询报价信息,选择洽谈对象;

二、交易双方在固定的供方席位直接面商,达成一致意见后,草签交易市场专用《棉花购销意向合同》;

三、向交易部提交意向合同,录入计算机,打印出正式合同;

四、交易双方在正式合同上签字盖章,交由鉴证处鉴证后即生效。

第二十条 鉴证期限。对于集中交易期间签订的正式合同,闭会一个月内,可按规定程序审核给予鉴证;超过一个月的,双方按常年交易办法重新签约后鉴证。

第六章 常年交易

第二十一条 交易市场集中交易闭会即转入常年交易。供需双方可派代表驻交易市场本部或区域性市场进行常年交易,也可随时到交易市场本部或区域性市场进行交易。

第二十二条 常年交易实行计算机报价、询价与撮合。常年交易的基本程序是:

一、报价。通过计算机联网和传真联网,入市场成员可以在交易市场本部、各省级分市场入网的计算机上报价。交易市场统一规定供需双方的报价项目内容,包括供货和需货的棉花等级、价格、数量等。交易市场接收到入市成员的报价,计算机系统自动作出处理。

常年交易期间,各个入市成员每周应更新一次报价。若有重大变动,应及时通知交易市场更改。

二、询价。入市成员在完成报价后,可以继续通过计算机终端直接查询市场价格信息、交易对方的报价等。要求交易市场进行计算机撮合的,计算机报价、询价、撮合系统将自动提供所有符合要求的交易对方报价情况、联系方式等,供企业自主选择和确定洽商对象。

三、洽谈交易。供需双方根据计算机撮合和获取的其他信息,自主选择交易对象,直接与交易对方联系、洽商。

四、签约。交易双方洽商达成一致意见,草签交易市场专用《棉花购销意向合同),就近提交交易市场本部或区域性市场打印正式合同,签字盖章,经工商行政管理部门鉴证生效。

第二十三条 交易市场对场外成交合约实行备案管理。常年交易期间,供需双方或一方虽然没有通过交易市场,但入市成员依法自主洽商签约,双方有能力履约的,可将合同报交易市场机构备案,经审核符合规定的,纳入交易市场履约跟踪范围,视为交易市场正式合同;其中未履行的合同,也可就近提交交易市场审核后正式签约并予鉴证,即转为交易市场合同,继续履行。

第七章 政府调控

第二十四条 国家规定棉花交易的中准价和浮动幅度。

第二十五条 国家通过储备棉调控棉花市场。

第二十六条 国家规定的有关棉花交将近优惠政策通过交易市场实施。

第二十七条 资金支持。国家要求并鼓励棉纺生产企业保持一个半月的棉花库存。

对于经银行审核后入市的棉纺企业,凡是在棉花交易市场成交的棉花,所需资金按每个企业不超过一个半月的正常周转量,由工商银行和其他国有银行给予充分保证。交易市场供应购棉资金总规模由中国人民银行总行核定。购棉量超过一个半月的,可根据企业在交易市场上签订的购棉合同和贷款申请,开具银行承兑汇票和信用证解决。有关部门和企业要加强对购棉专项贷款使用的管理,必须专款专用,专户管理,封闭运行。对因挤占挪用造成棉花库存不足一个半月的企业,今后参加交易所需资金由其自筹解决。

对于其他棉纺生产企业购棉所需资金,有关银行根据企业的申请和条件,开具银行承兑汇票和信用证。对于不能承付到期票据或信用证的企业,以后不予支持。

第二十八条 质量保证。为维护交易双方的利益,质量处根据国家规定,组织各级专业纤维检验机构,对入市交易的棉花质量严格按照《棉花质量监督处罚暂行办法》进行监督执法;同时开展棉花质量公证检验试点,出具棉花质量公证检验证书,作为交易双方结算的依据。

棉花质量公证检验不收费。

第二十九条 运输保障。铁路、交通部门要优先安排交易市场签订合同的棉花运输计划。

第八章 罚则

第三十条 对入市成员违反本办法或在交易过程中出现违规现象的,一经发现,可以投诉,交易市场将给予严肃查处,情节严重的,取消其交易资格。

对违反国家有关法律、法规的,由有关执法部门依法查处。第三十一条 对交易市场工作人员违反本办法或交易市场其他规章制度的,一经发现,视情节轻重,给予行政处分并调离工作岗位。

第九章 附则

第三十二条 本办法由全国棉花交易市场协调小组负责解释和修改。

第三十三条 交易市场的注册资本、财务收支、区域性市场的设立与职能等,在全国棉花交易市场其他规章中另行规定。

第三十四条 本办法自发布之日起生效。

一九九七年九月二十九日




中国证券欺诈屡禁不止的成因

蔡文海


从国际经验来看,证券市场的发展史,就是欺诈与反欺诈的历史。所谓证券欺诈,主要指内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等四种行为。即使在经济高度发达、法律极为严密的国家,证券欺诈行为也屡见不鲜。尽管如此,中国证券市场上违规主体之多,惩处面之广,违规行为越禁越多的现象,仍然叫人叹为观止。有人作过粗略统计,自1993年以来,受中国证监会和有关机构处罚的上市公司有100多家、金融机构和券商有100多家次。会计师和律师事务所累计约有数十家,仅有的两家证券交易所也受到过证券主管部门的批评或处罚。该统计还不包括期货机构、咨询机构。1近年来,随着中国证券市场的快速扩容,证券欺诈愈演愈烈。最著名的事例,包括1996年张家界旅游开发股份有限公司在公布董事会送股决议前后违规买卖本公司股票,1996年海南民源现代农业发展股份有限公司(简称“琼民源”)和红光实业虚报利润,1999年大庆联谊作假上市,等。
证券欺诈行为有什么危害性?由于篇幅的关系,这里只能作简单的讨论。首先,欺诈行为损害了投资大众对证券市场的信心,进而损害其融资功能。其产生的外部效应伤害了“循规蹈矩”的企业,抬高了它们的融资成本。其次,更为严重的是,它损害了资本市场信息提供和价格发现的功能,导致证券产品价格的严重扭曲。结果,评价企业及其经理阶层的绩效变得非常困难,容易出现道德风险和逆向选择现象。市场上鱼龙混杂,良莠难分,不但造成证券市场上供求双方大量的非理性投机,阻碍了融资体制多元化的进程,而且严重妨碍了职业经理(企业家)阶层在中国的形成。现代企业本质上讲必须是企业家的组合2。在缺乏一个职业化和市场化的企业家群体情形下,改善激励机制例如引入年薪制,就成了空谈。
证券市场欺诈成风,是政府不重视这个问题吗?显然不是。通过立法管制欺诈行为已有年头。例如,1993年除《股票发行与交易暂行条例》外,原国务院证券委员会还特别颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》。最近生效的《证券法》更对这类行为施以严刑峻法。该法规定的责任条款总共约有33条之多,其中17处规定了刑事处罚。1997年10月1日开始实施的修订后的新《刑法》第180条至第182条也规定:对"故意提供虚假信息"、"诱骗投资者买卖证券"、"操纵证券交易价格"、"转嫁风险"者,处5年以下有用徒刑或拘役。但是,道高一尺,魔高一丈。证券欺诈不但没有收敛,而且开始向多元化、专业化、隐蔽化的深层次发展。证券欺诈行为为何屡禁不止?本文试从证券制裁体制角度谈谈这个问题。
证券制裁体制的三个支柱
证券制裁体制一般分为行业自律,官家执行体制(刑事或行政制裁)和私家执行体制(民事诉讼)三个部分。三个支柱能否发挥作用,关键在于其实施的制裁是否有充分的威慑效果。犯罪经济学告诉我们,在决定制裁的威慑效果上,有两个变量:制裁的严厉性(severity)及确定性(probability,或称概率)。制裁越严厉,实施制裁的可能性越大,威慑效果就越强,反之就越差。因此,威慑的效果取决于上述两个变量的最佳组合。著名法律经济学学者波斯纳认为,增加惩罚确定性的代价高昂,而增加惩罚的严厉性的代价远远为低,几乎等于零。因此,他主张提高惩罚的严厉性,以便在较低执行成本的情形下取得相同的威慑效果。3事情果真这么简单吗?有两个理由可以说明波斯纳观点不能成立。首先,虽然经济学假设一般个体都是厌恶风险的。但是这个假设不适用于所有的人。相反,有证据表明,"敢做股票的都非等闲之辈",4证券欺诈行为人都有强烈的风险偏好。5。这种偏好因转轨时期的产权制度和企业内部相互制衡的法人治理结构,没有真正建立起来而得到加强。原因是,通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的,主要是一些资金实力雄厚的机构大户,这些机构大户,又多为国有金融机构。其最突出的特点是没有产权的"硬约束",赚了归自己,亏了算国家的,操作者放手一博的动机非常强烈。何况,上述厌恶风险的假设可能不见得能够成立。是否厌恶风险,不但因人而异,而且要看冒相关风险合算不合算。低概率的严厉惩罚难于产生威慑效果。以乘坐飞机为例。虽然机毁人亡对乘客来说,是一种再严厉不过的惩罚。但是由于空难的可能性微乎其微,没有人会因此不坐飞机。犯罪学家相信,制裁的确定性比其严厉程度往往能产生更大的威慑效果。6考虑到证券欺诈行为人的行为偏好,提高惩罚的确定性可能对于吓阻违法犯罪行为更加有效。否则,即使规定的惩罚非常严厉,但是逍遥法外的概率很大或者处罚得很轻,他们还是就会对制裁的严厉性视而不见。对波斯纳观点的另一个有力批评是,至少在现代法治国家内,如果不想“草菅人命”的话,“治乱世用重典”的道理显然把复杂的问题简单化了。例如,将个人投入监牢的刑事处罚,后果过于可怕。相应地,法律要求对嫌疑犯实施一定的程序性保护。而这将降低惩罚的确定性。波斯纳似乎没有考虑到惩罚的确定性和严厉性之间可能存在的彼此消长的的关系。关于制裁的严厉性和确定性的讨论有助于我们反思确保证券法实施的三个不同体制。
首先谈谈行业自律。行业自律是建立在这个信念上的,即大多数个人和公司均致力于提升职业操守标准,而这些标准是由业内龙头企业确立的。关于行业自律的作用,国内有不同看法。英国的经验表明,行业自律要奏效,需要满足三个条件。首先,金融界圈子不大,彼此相识。其次,金融界具有同质性(homogeneous)。第三,一个人在同道中的名声至关重要,声名好坏比潜在的处罚来得要紧。7前述两个条件是否具备,我们姑且不论,光就名声的两面性来看,在市场经济并不成熟的我国自律能否奏效值得怀疑。白领犯罪学专家萨瑟兰早在1949年就写到:“那些破坏旨在调整商业活动的法律的生意人,经常并不因此失去身份或者商业同道。虽然行业中的某些人对他会有看法,其他人却会敬佩有加。"8他五十年前的评论预言了当日中国的现实。例如,“尽管中国证监会每年都查处了一批案件,但在业内并没有形成"操纵股市可耻的观念,相反在业内却经常流传一些"令人称羡"的操纵成功事例。”9
从实际情况看,行业自律在中国基本上软弱无力,有时还出现行业保护主义的倾向。10证券业概莫例外。一方面,行业协会在对其成员(主要是证券商)的监管方面缺乏有效的手段。尽管在这些协会的自律公约中,也可以看到"会员如有违反以上规定者,将视情节轻重予以以下处分"的条款,但那些惩治的措施(如:责令改正、警告、协会内部通报批评、取消会员资格、呈报上级主管机关等)无力无效,完全不能对违规者起到震慑作用。另一方面,行业自律机构的机制不够健全和独立,影响其工作质量。当不少证券机构铤而走险时,行业协会并未能预先防止或者及时制止。对于这个结果,人们实际上不必大惊小怪。虽然社会信用在任何经济,政治和法律制度中都扮演着重要的作用,但是许多研究转轨经济学和社会学的人士都认为,斯大林式的中央计划体制的遗产之一,就是信用程度很低。11在这种社会里,法律没有发挥它的核心功能,即防止不正当的价值转移,结果机会主义行为盛行,名声和信誉更是不值钱。从上述威慑理论来看,行业协会形同虚设,关键在于其施加的制裁不痛不痒。这是行业自律的天生缺陷。证券行业自律发端于英国。这种监管手段是否仍然合乎时宜,很成问题。在公司证券法律方面,香港依样画葫芦,几乎是英国的翻版。但是,两地以及美国的一些商法专家都对行业自律的有效性提出了有力的质疑。12
官家和私家执法体制的得失
官家执行体制在一些方面有其优越性。私家是否起诉,考虑的是自己是否能否从执行行动中获得好处。这会导致方向相反的两种极端情况。一方面,在有利可图时,投资者会“敲竹杠”,对大公司,证券商和专业机构动辄以诉讼相要挟。另一方面,如果无利可图,投资者就对证券违规行为兴致索然。在我国,从长时间来看,两权(所有权和控制权)分离将是大多数公共公司的基本特征。由于股权分散化和股东异质性,单个股东为监督付出的成本将使所有股东受益。因此,广大散户股东对公司既然缺乏有效的控制力,也缺乏监督热情,搭“方便车"倾向强烈,热衷于"用脚投票"。官家执法可能有助于缓解这个集体行动问题。其次,私家执法可能无法产生足够的威慑效果。如果十次违规却只有一次被成功地索赔,对欺诈行为人来说,在证券市场上兴风作浪,作奸犯科仍是有利可图的好生意。在这种情况下,官家执行体制特别是刑事制裁可以起到一定的威慑作用。
无庸讳言,官家执法也有缺陷。首先,全球证券监管部门的一个共同抱怨,就是财力与人手的严重不足。依据《证券法》,中国证监会具有广泛职能,从审批企业境内外上市,到批准首期公开发行(IPOs)的价格,不一而足。与此同时,证券会的人手却非常有限。该机构目前总共约300人,其执行部不足30人。调查商业欺诈是件极其费时费力繁琐的工作,有时需要在不同地点审查上百成千文件。不用说证监会的调查经验和专长不容乐观13,光是例行各类公事,证监会的工作人员大概都会焦头烂额,有多少精力用于监督此起彼伏的证券违法行为,值得怀疑。其次,在处理证券欺诈问题上,我国同样存在政出多门这一普遍问题。调查证券欺诈一般由证监部门负责,但是如果发现有犯罪嫌疑,应当及时向公安机关移送。14是否起诉证券犯罪案件,则由检察院决定。涉及案件处理的部门,可以包括人民银行、监察部门、审计部门、甚至执政党的纪律检查部门。问题是不同衙门有不同的工作重点和部门利益。公安和检察工作千头万绪,又有多少精力和热心去管证监部门的份内事呢?毕竟,如果证券市场出现了大问题,不管公平与否,首当其冲受到指责的将是证监会。如果公安检察机关的人员认为上市作假没有杀人抢劫那么严重,也不足为奇。人多不一定好办事。官方执法过程将出现扯皮掣肘现象,可想而知。何况,在企业上市包装过程中,弄虚作假的始作俑者往往是企业和地方政府。各种利益阶层、利益集团包括地方利益、局部利益甚至领导人个人利益往往与公司证券违法犯罪行为有千丝万缕的联系。一旦查处,必使其劣迹败露。证券监管部门查处违法行为,难免遭到各种各样的阻挠。今年初发布的《查处证券期货违法犯罪中加强协调配合的通知》呼吁克服地方保护主义和部门保护主义,不得以罚代刑,加强信息交流,云云,都是有感而发,并非无的放矢。
第三,是证监部门的态度问题。西方组织理论(OrganizationalTheory)认为,在行使自由裁量权时,行政机关乃至整个官僚系统都有谋求部门私利的倾向。15该理论预测,行政机关因此将呈现某些行为特征。其中某些与证券管制直接相关。首先,任何行政机构都会为了扩大自己的“地盘”而于其它部门争权夺利。前些年中国证监会与中央银行,乃至财政部以及国家体改委争夺监管证券业的监管权就是一个典型例子。从微观层面上看,证监会可能会以行政处罚特别是罚款,代替刑事制裁。因为,把涉嫌犯罪的欺诈行为人交给公安机关侦察,检察机关起诉,证监会就失去对相关案件的主导权。相似的形象已经出现于美国。16。其次,管理机构都致力于保护自己免受外界批评。在面临有限理性的情形下,它们规避风险,并倾向于过度管制。这种行为实际上是理性的。原因是,监管部门不会因为在管制的成本收益之间进行适当的平衡而受到赞赏。但是,如果出现管制失灵(regulatoryfailures),哪怕是有效率的失灵,它们都可能受到抨击。结果,监管部门行为趋于保守。在制订规则时,它们也尽量避免清晰明了的规则,虽然这有利于企业和个人进行计划并减少诉讼。第三,监管部门习惯于说些放之四海而皆准的话,乐意做些“表面文章”,说得多做得少。蓝杰沃特教授通过实证研究发现,美国证监会的实践完全证实了组织理论的猜测。17
那么,在防范证券欺诈上,证监会的部门利益在哪里?对它来说,过于热心打击欺诈对它可能没有好处。得罪人不说,抓得越多,说明证券市场问题成堆,这有损其部门形象。不过,不抓也不行,这与群众对证券市场秩序紊乱的感觉有出入。因此,从自身利益出发,证监会对欺诈活动会有所动作,但不会“走过头”。这就是为什么证监会的高层人士喜欢说证券市场发展的主流是健康的原因。行政机构谨小慎微,害怕承担风险而且老想保护自己面受外界批评,中外皆然。一个商业欺诈问题专家就曾说过:“在英国,大张旗鼓地侦破欺诈案件政治上没有好处。”。18考虑到证券欺诈行为具有隐蔽性,犯罪人行为难以取证、难以界定,监管部门谨小慎微的态度就不足为奇了。
在部门利益驱动下,还会出现有趣的微观现象。实践表明,办案人员最怕的,就是办“夹生饭”案件。相关部门已经开始调查相关单位和个人,有重大怀疑但又无充分证据。因受人力,财力时间等客观条件限制,无休止追查并不现实。为了避免骑虎难下的窘境,证监部门可能乐意于调查那些它们较有把握,而把可能更重要的案件撇在了一边,或者象公安机关有时所做的那样,不破案就不立案。19同样地,由于取证困难,监管部门对违规者经常有意无意地从轻发落。对后者现象的另外一个解释是证监会同样需要保护。对于证监会的裁决,一般都允许当事人提起司法审查程序20。一般来说,处罚越重,当事人上诉的动因就越强烈。但是,没有政府机关希望自己的决定因为不公平或者武断而被推翻。“在最糟糕的情形下,司法审查可被当事人当作一种手段,以便迫使管理当局改变特定行为或者同意施加更轻的处罚”21。这个威胁使得证监会作出行政处罚时,往往手下留情。这种做法类似于美国的辩诉交易(pleabargaining)制度。在两者情形下,处罚者均以相对较低处罚换得被处罚者对处罚结果的接受。这种做法情有可原,但是结果堪忧。它不但损害了公平,也使许多行政制裁的威慑效果大打折扣。
如上所述,刑事制裁对于吓阻违规者有时的确具有独特作用。《证券法》第11章中共有17条规定了刑事责任,这在一部商事法律中是很少见的。立法者显然希望通过严刑峻法,吓阻止违法现象发生。“治乱(世)市用重典”的决心固然值得称道,但是结果会如何呢?可能令其大失所望。现代法治的一个基本要求,就是制裁越严厉,保障行为人受到公平审判的程序性措施就越趋严格。在我国,只有“犯罪事实清楚,证据确实充分”时才能对人犯定罪量刑。相较之下,在民事诉讼中适用的一般证明要求是一方当事人提出的请求与证据更有说服力即可。证明要求的差别区别导致了对违规者责任确定律的重大差异。事实上,虽然这些管辖区域的公司证券法律甚至一般刑事法律都不厌其烦地规定了违规行为的刑事责任,无论美国,英国,加拿大还是香港,因证券违规行为而被处以刑事处罚的例子都是很少的。1998年11月,中国法院首次援用新刑法中的证券犯罪条款,在在被称为证券史上最严重的一起证券欺诈案的琼民源事件中,对两名个人违规者进行了刑事处罚,两人分别被处以两年和三年徒刑,其中一人的还是缓刑。22刑事定罪一者少见,二者处罚不重,一个关键原因在于证明要求难以得到满足。但是,规定了刑事处罚,执行时却不得不稀稀拉拉,这就象狗关叫不咬人,久而就之,人们就不把它当回事了。按住葫芦起了瓢。刑事责任的加重可能导致威慑效果下降,这大概是立法者始料未及的。23何况,对于许多人来说,如果通过内幕交易等非法行动能够狠狠“发它一笔”,坐两三年牢快活后半生,也是值得考虑的买卖。人穷志短。在贫困的社会里,谋生不易,赚钱何其艰难,许多人往往愿意以自由、尊严甚至健康来换得金钱,也不是闻所未闻的事。
作为威慑手段,刑事制裁还有其它缺陷。在中国证券市场上,通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的,主要是一些资金实力雄厚的机构大户。证券欺诈往往涉及法人犯罪,如何惩罚合适呢?如果惩罚该法人,难以起到威慑作用。针对个人,容易出现“替死鬼”现象。机构和直接涉案的较低级职员受到惩处而幕后指挥者则因查无实据而逍遥法外或行政处分了事。24至于罚款,数量小无关痛痒,数量大一则难以执行,二则损及有关企业的投资者、债权人等的利益,可能还会被抨击为花钱买违法的许可证。何况,以罚代刑有损法律的尊严和公正。取消从业资格等直接针对个人,本应具有较大威慑效果。但是,由于取得这种资格时许多人并未付出巨大代价25,这种处罚很可能起不到什么警示作用。
相比之下,私家执行体制具有一定优势。民事诉讼目前是投资者取得赔偿的唯一途径。民事赔偿的意义,表现在两个方面。一方面调动投资者起诉的积极性,另一方面吓阻潜在违规者违法。必须将欺诈果实吐出来,对以攫取暴利为目的的欺诈行为人来说,这个制裁可说打蛇打在了七寸。民事赔偿的可能性也使广大的受害者乐于协助政府发现和调查欺诈案件。犯罪学家发现,多数刑事案件的受害者没有报案的积极性。26妇女被强奸后一般不愿声张就是一个明显的例子。刑罚的目的在于维护社会秩序。但是,良好的社会秩序是一种“公共品”(publicgood)。谁都乐见其成,但是没有人愿意为此付出什么。如果受害者知道抓获侵害者后自己可望得到赔偿,情景可能就不相同了。他们就有了举报违法行为,协助政府部门以及起诉的积极性。这不但是较低成本的执法行动,而且通过提高违规者被发现和处罚的可能性,大大提高相关制裁的威慑效果。当然,要做到这一些,必须将投资者的民事救济权利广而告之。这就离不开法制宣传和新闻报道。
在这个方面,一个较成功的先例是《消费者权益保护法》。该法第四十九条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。制定该条的目的,就是发动群众打假治假,运用惩罚性赔偿的原则,打击造假、卖假的不法分子。从实施效果看,立法者的初衷基本达到了。由于各级消费者组织和新闻媒介对该法的双倍赔偿的规定铺天盖地的宣传,消费者对欺诈行为的投诉显著增多,甚至出现了专门以打假为业的群体。这就是著名的“王海现象”。消费者运动与打击证券欺诈在许多方面具有相同点。例如,对于个别购买者来说,对于小额纠纷,他们往往忍气吞声,缺乏告状的积极性,而且在权益受到侵害时不愿告状愿投诉27。批评他们权利意识淡漠显然是不公平的。他们告诉之前考虑值与不值,用经济学术语来说就是进行成本收益分析。这反映了他们的经济理性和打击作假行为的“公共品”的特征。对付这种非法行为的最好办法,不是政府“挑大梁”的集权式的执法体系,而是大众自发追索的分权式的执法体制。
在这方面,健全的集团诉讼制度尤其重要。所谓集团诉讼,是指当争议发生后,权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团,由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉,而法院所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。集团诉讼规则对于证券法的特殊影响,可从美国和加拿大的证券诉讼案件的重大差别得到证实。两国证券法规中的民事责任制度极其相似,28但私家诉讼案件数却判若天渊。这主要由于两国不同的集团诉讼规则。集团诉讼制度肇始于英国,并为美国和加拿大所效仿。这些国家都把集团成员具有“共同利益”作为适用集团诉讼的要件。但是,加拿大法院对“共同利益”的解释,传统上极其严格,集团诉讼制度名存实亡。不同的民事诉讼规则导致了美加两国证券集团诉讼案件数目上的极其显著的差异。29近年来,加国开始向美国模式靠拢,同时允许在集团诉讼情形下实行“胜诉酬劳”制度。结果,集团诉讼案件数目急剧上升,30放松限制的效果立竿见影。
美国的经验表明,投资者的查询和投诉是监管部门发觉证券违法违规行为的最重要来源之一。31可以预言,合适可行的索赔机制,将大大提高投资者通过告状或者投诉维护自身权益的积极性。这无疑将以合理的成本显著提高违规者被发现并惩处的可能性,从而大大提高相关制裁措施的威慑效果。另一方面,在民事诉讼中的证明要求较低,有助于民事责任的确立。例如,在英国,伦敦证券交易所负责起诉内幕交易案件。该交易所的一位工作人员就说过,在四分之三的案件中,他有证据证明民事责任能够成立。但是,如果要他满足刑事的证明标准,他就无能为力了。32由于制裁的确定性和严厉性的组合比较理想,行之有效的民事救济体制可望具有更好的威慑效果,并构成证监会自身执行努力的不可或缺的补充。
中国私家证券诉讼:目前的困境
在中国,投资者通过诉讼寻求民事救济,目前存在严重法律和现实障碍33。不管是《公司法》,或是《证券法》,对诉讼事由都采取及其有限的列举方式。前者赋予股东一系列权利。从表面上看,与美国或者加拿大的公司法类似。问题是,该法通常没有规定如果这些权利遭到侵犯,股东可以享有哪些民事救济。中国法律也没有规定董事经理对于股东和公司,以及控权股东对于小股东的信义义务(fiduciaryduties),股东诉讼缺乏一般的法律依据。虽然《禁止证券欺诈行为暂行办法》和和《股票发行与交易管理暂行条例》都规定,因证券欺诈行为造成投资者损失的,他们可以提起索赔诉讼。但是,如何个索赔法,没有任何法律法规给予明确的指导。相反,零散的法规体系使得提起证券诉讼变得非常困难。其它的障碍包括:(1)由于中国法律没有规定“信赖假定”条款34,原告投资者需要证明自己的损失与被告的证券欺诈行为之间的因果关系。通常,这就意味着原告需要证明在买卖证券时自己信赖于招股说明书等通信内的虚假,致人误信的陈述或者重大遗漏。换句话说,就是证明如果所有重大事实均已得到披露,他是否还会去买卖特定证券。由于证券价格取决于一系列复杂因素,这无疑是非常困难的,原告往往难逃败诉的命运。35其次,中国没有完善的集团诉讼制度。由于个别投资者从证券诉讼中获益有限,他们个人往往不愿意起诉实力强大的大公司,证券和专业机构,以免得不偿失。这个“集体行动”难题只能通过集团诉讼方式解决。然而,中国的代表人诉讼制度规定得很笼统,且设置种种阻碍,使集团诉讼难以发挥实效。第三,民事诉讼实践中一般适用败诉方承担胜诉方诉讼费用的原则,一般投资者对于提起诉讼顾虑重重。第四,集团诉讼要大行其道,离不开“胜诉酬劳”即“不成功不收费”制度。这种制度把诉讼结果与律师费挂钩,把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师处理,使私家证券诉讼变成现实。对于这种收费方式,目前中国法既不禁止也不认可。第五。《证券法》中若干责任规则的缺陷也加剧了投资者索赔的困难。36《证券法》规定,为证券发行,上市或者交易出具审计报告,法律意见书,资产评估报告的专业机构,“就其所负责的内容弄虚作假的",应当承担法律责任包括连带的民事责任。何谓“弄虚作假”?该法语嫣不详。中国证监会法律部负责人在回答记者咨询时说,律师对于已经勤勉尽责仍未能确定的事项,应当出具保留意见。这实际上回避了存在重大错误陈述包括遗漏时,如果职业人士并不实际知情是否仍需承担责任的问题37。美国等地的经验表明,能够证明上述职业人士对其实际知情的案件是很少的。正是因为即使不知情也可能承担责任,才迫使被称为“警犬职业”的服务机构,诸如律师、会计师事务所对可能产生责任的事项进行全面深入的调查。强化律师、会计师事务所等职业机构的法律责任,对于保障缺乏复杂的财经知识和经验的多数中国投资者,并纠正证券市场严重存在的信息不对称现象,具有特别重大的意义。
从以上讨论可以看出,投资者通过民事诉讼讨回损失,困难重重。遗憾的是,《证券法》第209条规定进一步伤害了投资者索赔的积极性。该条规定:"依照本法对证券发行,交易违法行为没收的违法所得和罚款,全部上缴国库。"虽然中国经常受到“有法不依”的讥评,这回倒是法律怎么说,实践也就怎么做。在琼民源事件中,证监会就下令将132810000元的“非法收入”充公。结果,虽然该笔款项大部来自广大投资者,107,000位股民却分文未得。第209条的规定不但有失公平,而且严重挫伤投资者发觉和控告欺诈行为的动因。可以断言,没有完善的投资者民事救济制度,就不可能有健康持久发展的证券市场,证券欺诈的猖獗现象就难以杜绝。如果说无时不在的私家诉讼威胁一定程度上造就了美国的全球首屈一指的资本市场的话,在主要依赖行业自律和官家制裁体制的英国和香港,民事责任制度的欠缺就是公司证券法律往往得不到有效执行的重要原因。38
若干改革建议
如上所述,证券欺诈屡禁不止,关键原因在于证券制裁体制存在根本缺陷。行业自律先天不足,后天失调,民事诉讼制度名存实亡。而政府倚重的行政和刑事制裁体制又因种种原因只能发挥非常有限的作用。证券市场出现的种种丑陋现象,绝非偶然。那么,如何改进目前的证券制裁体制呢?首先,要完善投资者民事救济制度,特别是建立证券集团诉讼机制。其次,应当理顺不同衙门在处理证券欺诈案件上的关系,最终实现证券欺诈行为的调查权和刑事起诉权集中于证监会的过渡。第三,灵活处理法律程序中的证明要求问题。可以规定,在违规者对证监部门提起的行政诉讼中,适用“谁主张,谁举证”的一般民事诉讼证据原则。这在美国有先例。第四,证监部门要保护投资者,首先是自己要得到适当保护。安大略《证券法》第141条就规定,就证监会善意执行证券法律或履行职责过程中出现的任何失责或者疏忽行为,不得对其或其成员,雇员提起索赔诉讼。这种规定的目的,是证监部门能够摆脱后顾之忧,有利于它们大胆负责地工作。第五,更积极地使用一事多罚的办法。例如,如果证券律师参与证券欺诈,不但证监会要对其罚款,吊销或者暂停其证券律师职业资格,而且管理律师业的司法行政机关(相当于香港的律师公会)应当立即跟进,对违规律师刻以其它处罚。甚至执政党的纪律部门也可对相关律师进行党纪处分,如果该律师是共产党员的话。这样做的目的,主要目的在于加重违规者的损失,同时绕开刑事定罪往往既不容易也不合适的障碍。第六,私家证券诉讼不无弊端。这些弊端包括导致诉讼费用高企,公司日常经营运作受到一定干扰,投资者与其证券律师可能串通,进行诉讼,等等。为了有效控制私家诉讼的这些负作用,,同时也为了解决多数上市公司经常存在的集体行动问题,中国应当借鉴美国,加拿大,英国以及香港的做法,让政府机构特别是证监会在民事诉讼中扮演一定作用。在英国,“证券投资委员会”(SIB)就曾向非法进行投资业务的人士成功追讨过赔偿金并把它派发给受害的投资者。39在这方面,具有较完善立法的地区要算加拿大安大略省。该省《证券法》规定,当出现内幕交易等情况时,相关好处应当归于上市公司或者共同基金。经其证券持有人或者证监会申请,如果法院确信该公司或者基金没有,怠惰于提起旨在追讨内幕交易收益的诉讼,或者虽然提起这种诉讼,但是检控不力,法院可以授权或者责令证监会提起诉讼,相关的诉讼费用也由后者承担。为该目的,上市公司与基金必须向证监会提供充分合作。40建立一套相对健全合理的民事责任制度,绝非一日之功。考虑到中国目前严重缺乏高素质的证券律师,由证监会代表投资散户提起民事诉讼尤为必要,也有助于解开政府害怕证券诉讼失控的心结。当然,这个设想能否变为现实,取决于证监会能够迅速招募到合适的法律人才。目前低廉的薪水待遇和爱国奉献的理想主义号召显然解决不了问题。
顺便提一下,加拿大(主要指安大略省)证券法中的民事责任制度与美国的极其类似。但是,美国证券法规则体系零散。不但证券立法显得杂乱,而且一般的普通法规则与法规中的规则关系复杂。经常地,这成为证券诉讼的主题。相比之下,加国汲取了美国法的精华部分,对其进行了归纳整理,体例上更胜一筹,对欠缺证券民事责任立法经验的中国来说,可能更有借鉴价值。《安大略证券法》全文业经大陆法律学人移译成中文。有兴趣者可以参阅中国对外经济贸易出版社1999年出版的《加拿大重要公司公司法和证券法》一书,特别是《安大略证券法》第二十三章(民事责任)。
结语
与许多人想象的相反,大陆中国人"非讼"的传统意识正在急剧淡化。在权益受到侵害时,国人已经不再“和为贵”,求得一团和气。相反,他们日益倾向于诉诸法律,在法庭上为自己讨回公道。法院案件因此呈直线上升趋势。民众权利意识的增强,是中国社会逐步走向现代化的可喜征兆。41遗憾的是,政府的观念转变好象比民间慢了一拍。今年7月1日开始实施的《证券法》表明,中央计划时代政府揽权争利的陈腐观念阴魂未散。虽然政府已经意识到保护投资者,防范和制止证券欺诈行为的蔓延对于发展证券市场,改善企业治理的重大意义,中国的投资者保护体制的特征,可以用父权主义这个词语来概括。
有人统计,该法接近三分之一的篇幅与证监会直接或者间接相关。一方面,政府把自己当作证券市场的主角,大包大揽。另一方面,却不赋予或者说剥夺了投资者通过民事诉讼寻求救济的应有权利。民事责任制度名存实亡。广大投资者面对的是,障碍重重的民事索赔体制和使其丧失索赔积极性的反激励机制。市场秩序紊乱的问题,很大程度上被当作监管部门权力不足,以及对违规者处罚不够严厉的问题。
政府未能意识到的是,不论是监管部门,还是官家执法体制本身,都存在着局限性。与刑事和行政制裁体系相比,健全的民事责任制度由于具有威慑的确定性和确定性的更为理想的组合,对于遏制证券欺诈更为有效。政府垄断对公司证券法制的执行的结果,是使证券欺诈充斥于市,违规犯罪行为愈演愈烈。如果没有反思证券执行体制上的根本性漏洞,进行有效改革,伴随政府将民间储蓄从银行赶向股市的努力将是银行的兑付隐忧转换成他日股市崩溃的危机。社会大众的毕生积蓄,将逐步蒸发,"合法”地化为泡影。由此而来的对政府失职的不满和指责,可能演变成震撼社会的经济和政治风暴。中国政府反思其保护投资者的策略,已经刻不容缓。相关的修例固有必要,观念更新却是一切行动的基础。可以说,那种认为只有政府大手包揽,垄断执法才能确保公共秩序,并视民众权利和参与为累赘的父权主义哲学才是中国证券欺诈行为屡禁不止的根本原因。


作者蔡文海,加拿大多伦多大学法律博士(JurisDoctor)(1997年)。
本文原载于香港《信报财经月刊》1999年11月(总272期)。
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1 转引自郭锋, “完善证券监管机制防范市场风险”,卡斯特经济评价中心研 究 报 告, 载 于中国咨询行商业报告库(在线词典) (1998 年 8 月 20 日)。
2 See, e.g., S. Y. Wu, Production, Enterprenuership and Profits (1989).
3 Richard Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1981, at 167. 但 是, 根 据 贝 克 和 斯 蒂 格 勒, 加 重 处 罚 增 加 了 腐 败 的 收 益。See Gary Becker and George Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers", Journal of Legal Studies, vol. 2, at 6.
4 这是为数不少的机构投资者或市场观察研究人士在直言,新刑法生效不会 给 股 市 带 来什么大的影响时的评论。参见“新刑法生效会减少股市范规吗?”,《经济日报》 (1997年11月4日)。
5 “证 券 欺 诈 行 为 人 的 冒 险 性,投 机 性, 赌 博 性 强。由 于 目 前 规 范 证 券 市 场, 制 裁 欺 诈 行 为 的 相 关 法 律 尚 不 完 备, 抓 紧 时 间 钻 法 律 空 子 “捞 一 把”的 欲 望 使 其 行 为 几 近 疯 狂”。新 华 社,“中 国 防 范 和 控 制 证 券 欺 诈 刻 不 容 缓” (1998年 10 月 26 日)。
6 See, e. g., J. C. Coffee, Jr., "Corporate Crime and Punishment: A Non-Chicago View of the Economics of Criminal Sanctions" (1980) 17 Am. Crim. L. Rev. 419 at 423.
7 See, e.g., N.S. Poser, International Securities Regulation (Boston: Little, Brown, 1991), at 85.
8 E.H. Sutherland, White Collar Crime (New York: Dryden Press, 1949) at 219.

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