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第三节　　 我国原始证据和传来证据及相关热点难点问题分述

许建添


　　把证据分为原始证据和传来证据，其早已获得理论界的认同。这一学理分类，对我国的司法实践提供的理论支持，反映到立法和证据理论上来，就是可以看见相关的立法或司法解释规定或者听见学者们关于对在我国引入最佳证据规则与传闻证据规则的争议或见解！这些问题，有热点，也有难点！
　　在我国的立法中，可以看见与原始证据和传来证据相关的规定。1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第40条第3款规定：“书证的副本、复制件，物证的照片，录像，经与原件、原物核实无误时，具有与原件、原物同等的证明力。”此后，最高人民法院在1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”《人民检察院刑事诉讼规则》第188条规定：“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存，或者依法应当返还被害人，或者因保密工作需要不能调取原物的，可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。调取书证、视听资料的副本、复制件和物证的照片、录像的，应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明，并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。”这是我国刑事诉讼当中有关原始证据和传来证据的规定。
　　在民事诉讼立法和行政诉讼立法中亦有相似规定。《民事诉讼法》第六十八条第1款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉干问题的意见》第78条也印证了这一要求：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》也对原件或原物的审查提出了要求，其第26条5规定：“对单一证据，应当注意从以下几个方面进行审查：……５、书证是否系原件，物证是否系原物；复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。”并且也第27条接着对原始证据和传来证据的证明力进行了规定：“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：……３、原始证据的证明力大于传来证据。……”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时? 当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”接着第77条也规定原始证据和传来证据的证明力大小：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：……（三）原始证据的证明力一般大于传来证据……”
　　而我国的行政诉讼法里面没有相应的规定，但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》里，有相关规定。第56条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：……（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符……”这至少可以说明，证据是原始还是传来的，会影响其真实性。第57条又规定：“下列证据材料不能作为定案依据：……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品……”第63条还规定了原始证据优先规则：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：…（六）原始证据优于传来证据……”
　　以上规定，都反映了在立法上，也认可了原始证据和传来证据的关系：一般而言，原始证据比传来证据要可靠！但这些规定，与国外的证据规则相比起来，可谓“小巫见大巫”。于是有先见的学者们便从理论上探讨在我国引入国外的证据规则如最佳证据规则、传闻证据规则等。在讨论这些规则的同时，学者们对哪个国家都无法避免的证据法所面临的新挑战??电子证据也进行了探讨，反应到本节来，就是如何判断电子证据是原件还是复制件？这恐怕也是个令人头痛的问题。
一、 关于最佳证据规则
（一） 最佳证据规则概述
最佳证据规则是英美法系国家的重要证据规则之一。大陆法系国家虽然没有明确规定最佳证据规则，但是大陆法系国家有规定直接言词原则，与最佳证据规则有“异曲同工”之妙。
所谓最佳证据规则（The Best Evidence Rule），是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据，该规则也被称作反对第二位证据规则（the rule against secondary）。第二位证据是与第一位证据相对称的，它们通常与文书内容的证明有关。第一位证据是指可以提供的最佳证据，即文书的原件，第二位证据是指文书的次级或者替代证据，即文书的副本或者已经阅读过文书的证人的证言。最佳证据规则要求在书面证据的情况下，当事人提出可利用的最佳证据，也就是说，书写文件的原件应当被提供为证据。精确性是排除复制件或者口头证词等第二位证据的基本原理，因为第二位证据重置了原始文书的内容。复制件可能有误差，口头证词可能是错误的。这个规则是在手抄是制作原始文书复制件的惟一途径，因而在制作复制件时往往存在人为错误时发展起来的。对于最佳证据规则存在的理由，曾有学者作过精辟论述：“所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”[1]但是，一味要求提供文书的原件，在一些情况下可能不现实，因此，规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。美国《联邦证据规则》规则1002规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏；(b)原件无法获得；(c)原件在对方掌握中；(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在审判期间蜍同，那么采用次级证据的必要基础包括以下三个方面：[2] 1、能够证明原件在某个时候曾确实存在；2、能够证明存在过的原件是真实的；3、提出不能提供原件的理由。
（二） 我国最佳证据规则的立法现状及其展望
我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。仅有的是在总结司法实践经验之后最高院颁布的司法解释中第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”对这个规定到底是不是最佳证据规则，理论界有不同的看法。
有学者认为，最高院的上述解释的规定可以理解为在我国刑事诉讼法中是采纳最佳证据规则的。[3]也有学者认为，这一规定仅体现了最佳证据规则的精神，并不是完整意义上的最佳证据规则。[4]笔者也认为，最高院的这一规定并不能说明我国就确立了最佳证据规则。从上面对英美最佳证据规则的概述当中我们可以看出，最佳证据规则至少包含两个方面：第一是其适用于文书、录音或照相等书证；第二是应当规定如果没有正当理由而不提供最佳证据的后果，即排除其复制件或复印件。再看最高院的这一规定，前面部分“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”与英美法系国家的最佳证据规则的相关规定似乎差不多。前面一个原则性规定，“收集、调取的书证应当是原件”，再加上一个例外规定??“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”英美法系国家的最佳证据规则也是采用这种“原则”加“例外”的规定。但是，最高院的这一规定的后半部分，在英美国家的最佳证据规则里面并不存在，因此持“我国刑事诉讼法已经采用最佳证据规则”观点的学者认为这是对最佳证据规则的扩大适用。笔者不否认这样对事实认定有好处。但是既然是个规则，那么违反了这个规则就应当让违反者处于不利地位。英美国家的最佳证据规则就规定了这一点，即如果应当提出最佳证据而无合法理由不提供，那么所提供的证据就不能被采纳。而且，对于在什么情况下才可以采纳复印件或复制件也没有作详细规定，只是规定了一个粗放型条款：“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”什么是确有困难，并没有规定，让人无所适从。因此，与英美法系国家的最佳证据规则相比，我国刑事诉讼的相关规定至少存在以下不足：一是未规定不提出原件的后果是非原件不得采纳，二是对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。
对此，不少学者主张要完善我国的最佳证据规则。但也有学者认为，“最佳证据规则，其精神在我国刑事诉讼中可以适用，但考虑到现代刑事诉讼中书证及视听资料（我国新证据法将录音、录相等视听资料列为与书证并列的一类证据）日益复杂，现代技术使复制品的逼真性越来越高，而且许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件，使用非原始书证十分广泛，加之这一规则本来的适用范围就比较窄，因此可不将其列为我国刑事诉讼中的证据规则。”[5]笔者认为，我国诉讼法上的相关规定在一定程度上符合原始证据一般比传来证据可靠这一原理，因而可以推出立法者在规定“原件优先”时，也是借鉴了国外的最佳证据规则。但这并不能说明我国在立法上建立了最佳证据规则。退一步讲，就算“最佳证据”是为司法人员的“最爱”，但司法人员也不会拒绝“非最佳证据”。至于反对建立最佳证据规则的学者所考虑的问题，笔者认为，因为现代科学技术的发展提高以为所有的证据都是可靠的，并担心“许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件” ，而放弃建立最佳证据规则，就给人一种“因噎废食”的感觉。而且“在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件”，而没有明确哪些情况才属于“取得原件确有困难”，在实践中易导致侦查、审判人员不认真收集、审查证据，用非原件的文书证据来定案，有可能导致冤假错案的发生。因此，笔者认为，有必要在我国建立完善的最佳证据规则。
参照国外立法，并结合我国司法实践经验，我们以“原始证据和传来证据”这一证据分类为理论依托，我国可建立具有中国特色的最佳证据规则：
首先，明确最佳证据规则的适用范围。考虑到我国已有的规定，我们可以设定最佳证据规则不仅适用于书证，而且适用于物证。应当保留“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”的规定。
其次，要严格限定原件与复印件、原物与复制物的定义。在这方面，我们可以参考《美国联邦证据规则》第1001条规定，该条规定，原件是“该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为‘原件’。”复制品“指通过与原件同样印刷，或者以同一字模或通过照相手段制作的副本，包括放大或缩小制品，或者通过机械或电子的再录，或通过化学的重制，或通过其他相应手段准确复制原件的副本。”根据这一规定，“原本包括已签章（ 生效） 的影印本以及所有意使其有与原本相同价值之复本。”“复本之定义，乃排除了手抄复本而偏重高度准确性、机械、电子，或化学方式原本的复制。”而原物，笔者亦认为应当严格限定在是“直接来源于案件事实或直接来源于原始出处”的以其外部特征、存在方位、内存属性证明案件事实之证据。而复制物则是依照或参照，以及模仿原物复制的相同或相似的模型。
再次，明确提供复印件或复制件必须具备以下前提条件：第一，必须证明原件确曾存在过或现在仍然存在；第二，必须证明副本或复制件是真实的，其制作方法、程序是合乎法律规定的；第三，必须有不能提供原件的理由。美国教授乔恩•华尔兹认为第二个条件应为“必须证明原件是真实的”。原件真实与否并不能成为能够提供复印件或复制物的条件。不管原件的内容是真实的还是不真实的，它都是原件。如果原件是真实的，其副本、复制件是虚假的，仍然不能提供该副本或复制件。只要复印件、复制件是忠实于原件或原物的，就可以提出，其内容真实与否，是否具有可采性，则由法院审查。
最后，要明确规定不能提供原件的理由。[6]笔者认为，应包括以下理由：（1） 原件确实已被销毁、遗失，但提供者出于恶意的除外；（2） 原件在对方掌握中，对方如出示该材料可能对其不利因而拒绝出示。如果控方有足够证据证明被告人掌握着可以作为其有罪、罪重证据的原件，但通过合法的侦查措施又无法得到，则只能出示副本；（3）原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一时又无法找到此人；（4）原件因客观原因确实不可能在法庭上出示。如户外的大型广告牌，书写于路面上的书证，由于其位置无法移动，不能在法庭上出示，则可以用照片或其他的形式来代替；（5）因涉及国家安全，需要保密不能调取原件的。
当然，复印件、复制品的制作必须符合法律的规定，并且要经过严格的查证、认证，经与原件或原物核对无误或者经鉴定证明是真实的，在结合其他证据排除了一切可疑情况后才能作为定案的依据。
二、 是否在我国引入传闻规则
（一） 传闻规则概述
传闻规则（the hearsay rule）在我国有多种称呼，有的称之为“传闻证据规则[7]”、有的称之为“传闻法则[8]”，还有的称之为“反传闻规则[9]”(the rule against hearsay evidence)等等。尽管对传闻规则在文字表述上有些差异，但其基本含义是一致的：是指在刑事诉讼活动中，原则上应当排除传闻证据作为裁判案件事实的根据的一种证据规则。
传闻证据的定义有广义与狭义之分。“广义普通法（与成文法不同的判例法）中传闻证据的定义是：在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”[10]依此定义，传闻证据可以是：（1）口头的，（2）书面的，（3）行为，即动作。而《美国联邦证据法》中传闻证据的采取的是狭义的定义: 传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述,但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作出的陈述。[11]据此, 在不属于例外情况下, 如果一项证人证言不是由证人本人在法庭上作出，而是事先写成书面形式，由他人在法庭上宣读，就是传闻证据。传闻证据的形式可能是口头的，即证人在口头陈述中转述的别人的言论；也可能是书面的，即书面陈述或者文字材料，如证人向法庭出示一封信或电报，其内容为别人所书；或者是一个人的非语言行为，如证人在法庭上陈述别人曾经用点头或摇头等手势表达某种意思。[12]
传闻规则要求：如无例外情况, 传闻证据是不可采纳的, 必须加以排除。英美国家采纳传闻规则的理由，简要概括起来，主要有如下几种：
第一、 传闻证据不是经宣誓作出的。传闻证据因是未感知案件事实的人的转述，证人的庭外陈述致使宣誓制度无法适用。
第二、 传闻证据因缺乏交叉询问的验证，故其证明力难以判断。一般认为,缺乏交叉询问是确立传闻规则最重要的理由。
第三、 人们无法通过观察证人作证时的态度来推断证言的可信性。
第四、 被告人应当享有对质、质证权利，使用传闻证据剥夺了证人的对质权(the right of confrontation)。
第五、 传闻证据有捏造或误传的危险。某个证人的证言在被他人传闻的过程中，因误听、误解和误译等而容易出现错误。随着传闻次数的增多，出现错误的概率也必然增加。对“多重传闻”来说，误传的危险则会更大。因为在缺乏交叉询问的情况下，至少存在如下潜在的错误来源，即：庭外证人的陈述错误、转述人的错误以及其它“中间因素”的介入等。
第六、 由于陪审团成员没有受过评估证据证明力的训练，因此缺乏公平评估传闻证据的能力或者有可能反受其误导。而摩根教授认为这对传闻规则及其例外的增设影响颇大，在无陪审团案件中，该理由仍然适用。[13]
第七、 传闻证据不是最佳证据。
总之，对具体案件而言，上述某一特定理由的存在有其一定的合理性，然而综观全局，没有任何一种理由适合所有的传闻证据而成为确立传闻规则的基础。虽然不同的国家在不同的时期据以确立传闻规则的理由有所不同，但有一点是可以肯定的：英美法系学者认为，因法庭无法审查传闻的内容而使传闻证据的真实可靠性受到质疑，更为重要的是，使用传闻证据有违基本人权的保障，事实上剥夺了当事人应当享有的最基本的诉讼权利??对质、质证权。
一般说来，确立传闻规则的目的不是排除传闻所包含的事实，而是禁止采用传闻证据作为诉讼证明的手段。事实上，传闻证据的排除不可避免地影响到诉讼目的的实现，因此各国出于实体正义与程序正义相统一的考虑，在法律上确立传闻规则的同时，又为该规则设定了一些例外。例外情况一般可分为两类：[14]第一类是不需要陈述者出庭的情况，例如，某人在某件事实发生时发生后马上表达的感觉，包括惊叹, 激动，刺激情况下不由自主的表述[15]；第二类为陈述者不能出庭的情况，如临终陈述、对己不利的陈述,等。[16]
（二） 我国相关立法现状及传闻规则争论
从我国现行规定来看，我国刑事诉讼法并未确立传闻规则。我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”此规定要求证人证言必须经过当庭质证方可采纳，在一定程度上符合传闻规则的要求。但是第157条又规定：“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”据此可以理解为证人既可以出庭作证，也可以书面提供证词。实际上，这两条规定在逻辑上有矛盾。如果从“有原则就有例外”的日常逻辑考虑，第157条可以算是对第47条作的例外规定，但对于什么情况可以不出庭作证，刑事诉讼法立法阙如。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”但这一规定缺限也甚是明显。第三条“证言对案件的审判不起直接决定作用”的标准是什么？由谁决定？谁也不知道，并且还没有在庭上经过双方质证就判断是否起决定作用，颠倒先后。该条规定在实践中不易把握。而且最后一种情形“有其他原因的”尽管属于立法弹性规定的需要，但是往往成为证人不出庭作证的一个“保护伞”。该条规定，使得司法实践中证人不出庭作证成为一个“合法”的现状，被学者讥之为中国作证制度三大怪现状之“第二大怪现状”。[17]至于鉴定结论，最高院《解释》第144条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。”这使得司法实践中鉴定人不出庭亦成为一种“正常现象”。双方当事人不能对证人、鉴定结论进行有效质证和辩论，极大的侵害当事人尤其是被告人的合法权益。
对我国是否应当引入外国的传闻规则，理论界已经基本上形成了两种观点：一种观念是认为为了完善我国的刑事审判，应当严格限制传闻证据的使用，在我国确定传闻规则，“以防止有不真实、不可靠可能性的证据作为定案的根据，同时保障找控辩双方能够行使法律规定的交叉询问的权利”[18]；另一种观念则认为，由于传闻规则是英美国家在特定的社会历史背景下形成的，与其法文化传统、民族的心理以及诉讼模式息息相关，如果在我国这样一个“职权主义”色彩浓厚的刚走上法治道路的国家确立，将会“水土不服”。[19]
提倡应当在我国确立传闻规则的学者认为，尽管随着时代的发展，日益陈旧的传闻规则受到严重的挑战，要求变革传闻规则的呼声日隆，但是在我国确立传闻规则的现实性的合理选择，并且在我国建立传闻规则具有必要性和可能性。[20]他们认为，,1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的,而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则。而证人出庭作证制度是实现上述目标的主要设置之一，但由于缺乏相应的规则，使得上述目标无法实现，并认为，“司法实践中证人出庭率低,书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。”那么，“借鉴传闻证据规则在我国具有现实的意义：首先,传闻证据规则可以规范证据的采纳标准,为证据的“准入”提供更具有操作性的规则;其次,传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤,促进事实真相的查明;再次,传闻证据规则可以促进证人出庭作证,增强审判的直接言词性;最后,传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性,使法庭上的交叉询问落到实处。”[21]同时，他们也考虑到传闻规则要在我国确立所面临的障碍，然后以“以现实性和合理性为基础”，“确立符合我国国情的传闻证据规则和各种配套措施”。[22]这些学者在建议确立传闻规则的过程，都一致认为，不能照搬国外的传闻规则，而是应当立足国情，确立适合我国的传闻规则。
反对借鉴国外传闻规则的学者也提出了其不容忽视的意见。有学者从以下几个方面论述了我国不宜移植英美式传闻证据规则：[23]首先，“英美式”传闻证据规则与我国法文化传统、民族的心理不相适应,一旦移植到我国,难免“水土不服”,而无法“茁壮成长”；其次，与我国的诉讼模式相斥。我国法律秉承的是大陆法系的传统,与英美法系相去甚远；第三,缺乏相关的法律制度支撑；第四,我国无法承受确立传闻证据规则带来的司法高投入和低效率的结果；第五,传闻证据未必一定会比非传闻证据的证明力低，等等。还有学者从传闻规则动作的程序背景考虑，认为我国不宜确立传闻规则。该学者认为，传闻规则动作的诉讼程序背景在于[24]：一是陪审团制裁机制；二是对抗式诉讼制度；三是二元式审判法庭。而我国不具备这些程序条件。并且，如果是为了防止证人不出庭而确立传闻规则，则会与我国的证据制度和证据理论相矛盾。传闻证据规则包含了对我国证据法学理论中传来证据的一种否定，而传来证据在我国的理论界和实务界从来没有遭到全面否定。而证人出庭率低下的问题大可不必通过确立传闻规则来解决，也可参考大陆法系国家的直接原则等。该学者进一步认为，如果引入传闻规则，传闻规则在我国可能遭受两种命运：一种是击溃我国现行的证据理论和证据制度，破坏后者的积极功能；另一种则是被我国现行合理的证据理论和证据制度击溃，使其自身不过沦为“死”法一种，而不是能够在现实中生效的“活”法。上面这些意见表达了对传闻规则能否在我国司法实践中“生根发芽”并“茁壮成长”表示出的担忧，其意见值得我们深思。
（三） 分析与看法：“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”
是否在我国确立传闻规则，我想这并不是最重要的。传闻规则，其重要的不在于这个名称，传闻证据规则蕴涵的程序意义,是单纯地发现事实真相的手段无法具有的。有不少学者都认为，传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据,确保证据的真实性。[25]笔者认为，这种观点当然有其合理性，但是其忽略了传闻规则的程序内涵，而程序意义是非常广大的，包含保证当事人和控辩双方的诉讼权利。传闻规则并不在于要排除某一事实，而是要保证证明过程的程序正当。在正当的程序下，使得诉讼当事人受到正当程序的礼遇，这是程序的内存需求。并且传闻证据是否一定比非传闻证据不可靠，笔者认为也是个问题，因为这里含着一个概率的问题。如果只是担心证据不真实而最终影响事实认定，这给人的感觉还是“重实体轻程序”的传统偏见，笔者同时也认为大可不必劳心费神的建立一个传闻规则来避免事实认定错误，传闻规则往往使真实的证据由于证人未到庭而被排除，这难道有利于案件事实的认定嘛？显然存在逻辑上的矛盾。
因此，笔者认为，不管是什么规则，大陆法系的直接原则也好，英美法系的传闻规则也好，如果其有利于促进程序的公平公正，有利于正确认识案件事实，就是合理的，值得我们借鉴。借用邓小平同志一句话：“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”。是否在我国确立传闻规则，这些争论引人深思，但笔者认为，如何完善我们相关的证据制度才是关键。那些否认在我国建立传闻规则的学者们，也未能提出解决问题的方法，因为其是“舶来品”，就显得慎之又慎，这种改革的态度是正确的，但是问题并没有解决。
笔者认为，在大家的思想观念没有达成一致之前，引入传闻规则，对这一制度在我国的成长是很不利的。“制度先行、观念随后”，会使传闻规则的确立没有思想“土壤”，冒然引入，其后果将会正如有些学者所担心的，制度排异的斗争不可避免。因此，还不如以我国的诉讼结构和诉讼目的为考量因素,结合司法实践的实际情况，在平衡公正和效率的诉求下，以司法改革为切入点，先着手解决我国司法实践中迫在眉睫的实际问题，在时机成熟之后，再确立中国式传闻规则：
1、 重新认识传来证据。传来证据在我国的理论和实践中，从未被完全否定。传闻证据并不等同于传闻证据，这在前面已经阐述过。但还是有不少学者把传来证据和传闻证据混为一谈，并以此为据为传闻证据在法庭上被采纳作辩护。我们在实务中比较常见的是以书面证言代替证人出庭作证。这一书面证言是原始证据还是传来证据？依照传闻规则，这肯定是传闻证据，是要被排除的。但有我们在司法实践中以及理论上普遍都将其当作原始证据，[26]刑事诉讼法把书面证言与证人出庭所作的证言效率上等同，[27]就不足为怪了。其实，就书面证言而言，其也经过了一个转述的过程。在证人陈述，记录人在记录的过程当中，所记录的并不是正在发生的案件事实，而是证人的陈述，到了法庭上的书面证言，就不是直接来源于案件事实，因此，书面证言应当作为传来证据比较妥当。但是，这也是个概率的问题。因此，排除传闻，就与我们传统的原始证据和传来证据的学理分类相冲突，我们从来都没有否定过传来证据的价值，要引入传闻规则，首先必须重新审视我们对传来证据的认识。
2、 完善证人出庭作证制度。我国司法实践中的问题并不仅在于证人不作证，更严重的是证人不愿出庭作证。很多学者提议在我国确立传闻规则，其出发点往往就在于想以此改变我国书面证言的恶性膨胀的现状。笔者认为，想单单依靠一个传闻规则想改变证人出庭率低这个问题，恐怕有点理想主义。
证人不出庭作证，与我国没有确立传闻规则也许有一定关系，毕竟反正提交书面证言与证人出庭效果相同，有时候证人出庭对举证方可能不利，还不如提交书面证言。但是，我国的证人保护制度也是造成这一现状的重要原因。刑事诉讼法第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”从中可以看出,我国法律对证人的保护侧重于“事后”,而不是在证人作证前、作证中、作证后提供及时的保护。这对于证人相当不利,因此,由于惧怕被告方的打击报复,而不愿出庭或干脆逃避作证义务的现象相当普遍。
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???兼论对我国的借鉴价值
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日耳曼人严肃地对待掷骰子，不惜押上他们的自由。
???罗尔斯•庞德

【摘要】近年来，关于证据法学的研究在市场经济浪潮和人权观念膨胀的社会背景下得到了充分的发展，关于这一问题的讨论与改革也颇受关注。其间，各种西方的证据理论纷纷被介绍到中国，并对于正处在剧烈变革时期的中国社会产生的一些影响。因此作者试图对于大陆法系和英美法系的证据制度及其相关领域的问题进行比较，并在比较中探询各种法律制度是否可以移植于吾国，以及其对于中国刑事司法改革的借鉴意义。
【关键词】证据制度、证明标准、非法证据排除规则

次目录：
一、 基本特征及其差异
二、 证据采纳问题上的异同
1、 采纳标准的问题
2、 传闻证据的采纳
3、 非法证据的排除
三、关于证明标准的界定
四、对中国的意义
1、为什么中国？
2、以刘涌案件为中心的展开
3、何为出路？

近年来，法律移植的潮流一直席卷着中国法学界，似乎文章中没有提到英美德法的理论就不成其为一篇合格的法学论文。在这种潮流中，就实体法而言其往往因为自然正义理念的影响而受到外国法冲击较小，而就程序法而言，此番影响颇为深重。程序法的理念往往直接体现在司法的过程之中，并在很大的程度上妨碍抑或篡改着实体法规则的正常实施。在中国，法律的生长是靠理论与学说的推动，而这种生长之过程是在极小的精英范畴之内发生的，由于法律的职业化推进，这种生长并不会在民众的生活中造成较大的影响。另一方面，由于外国法（有的仅仅只是关于法律的理念甚至是某种印象）的移植，导致在司法运作的过程中出现了一些令人们感到意外的判决，并在社会上造成了一定的影响，值得中国法律人思考和检讨。
基于上面的情形，本文试图对于大陆法系和英美法系的证据制度作一番比较，发现他们之间的异同，并试图在这种比较之中找寻某些对于转型时期中国社会有借鉴价值的法律制度。本文的写作也将结合当前中国的案例予以展开，在基本生活模式转型和深刻社会思想变革的时代探究证据法的出路，至少是一些有益地尝试。
一、基本特征及其差异
大陆法系和英美法系是当今世界上最主要的两大法系，虽然按照一些比较法学者的观点还存在社会主义法系、伊斯兰法系、非洲法系、斯堪迪纳维亚法系、远东法系等法系。 但是这些法系的法律制度大多仅仅只限于小范围内的规则系统，而不具有广泛的适用价值。因此，本文将从大陆法系和英美法系出发，来讨论问题。
大陆法和英美法在证据制度上存在着各自的特征，而这些特征反映在司法实践中成为了彼此在处理案件中的差异。考察和研究这种差异能够帮助我们更好的理解和看待两大法系之间的特点，增强我们对于证据法本质和根源的理解，也易于我们对繁琐的证据体系进行逻辑梳理，提供研究的结构框架。两大法系的基本特征及其差异具体地表现为：
（一）、英美法系的证据制度比较的庞杂和具体，对于每一个具体的证据规则都有其相对应的案件予以支撑；大陆法系国家的证据制度相对比较简略，一般是通过国家制定法的形式予以颁布，虽然也有判例，但是判例并不是证据规则的必要组成部分。因此，研究英美法中的证据制度既要面对一个庞杂的证据体系，又要面对大量的司法判例。一般来说，每个证据规则的具体内容都体现在一系列判例之中，而且有些证据规则就是由判例所规定的。例如,有关犯罪嫌疑人沉默权的“米兰达规则”和有关非法证据排除的“毒树之果”规则等。然而,研究大陆法系国家的证据法,一般来说只要了解其立法中的有关规定就可以掌握其基本内容，而无需对于先前的司法运作做详细地研究。
（二）、英美法系的法律体系是在经验主义的哲学立场上构建起来的，因此其表现出庞杂性、零乱性和针对性等固有特征。普通法经由几百年的发展，随着时代的不断变迁，已经通过众多的判例形成了一整套具体而细微的证据规则系统。由于注重对于司法运作的考量，英美法国家的证据规则是在法律的运作中通过一个个法官的判决形成的，而这种“法官造法”的方式比较容易迎合社会的快速发展，在实现正义的道路上，针对的是每一个当事人。相反，在大陆法系国家法律的建构产生于严密的逻辑体系，并强烈地受到同时代哲学发展的影响。证据法是由法学家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。虽然这种证据法也是对司法实践经验的总结，但是经过理论上的提炼和加工，特别是经过了立法者整体的考虑和设计，其系统自然比较完整，内在的逻辑性也自然比较明确。 这种基本哲学立场上的差异导致了两大法系之间法律观念的分野。英美法在运作的过程中更注重法律的实际操作，而大陆法国家则将很大的经历投入到证据规则的逻辑结构及相关体系的建构上。
（三）、英美法国家的民事证据制度和刑事证据制度差别较小，民事证据和刑事证据可以适用相同的证据体系和规则。但是相反在大陆法国家，民事证据体系和刑事证据体系之间具有很大的不同。在大陆法系国家，由于国家集权主义思潮的影响，刑事犯罪活动被视为对国家整体结构和秩序的破坏。因此对于刑事案件往往特别重视，其证明责任的分配和证明标准的设立都普遍的高于民事诉讼中同类制度设计。从另一个角度视之，两大法系之间民事证据制度的差异较小，而刑事证据制度的差异较大。但是近年来，这种刑事证据之间的差异正在逐步的减小，呈现某种融和的趋势。
（四）由于受到历史上“夜警国家”思想的影响，英美法国家特别重视对于国家权力的限制，甚至出现“防火、防盗、防国家”的民间口号。因此，在英美法国家发展出了一套严密的程序规则来约束国家的行为，从而保障人民的基本权利。程序的运用往往需要付出更高的成本，程序的运行也在很大程度上体现为一种“作茧自缚”。由于对自由、民主、人权的强烈追求，英美法国家往往将冤枉一个好人视为对于整个社会和民族的整体创伤，其损失的道德成本将远远超出通过程序的限制放走一个犯罪人。因此，在英美法的审判中，我们常常可以看到某些重要的证据因为其取得的方式或其本身具有某种不法的因素而被排除在有效证据之外。而这种规则的运用往往与一般人的认识之间有某种距离，因此英美法国家的司法职业化和专门化发展得相当完备，律师和法官在法律的生长中成为主角。在大陆法国家，由于受到“客观真实”、“必然因果关系”等哲学概念的影响，导致大陆法国家在司法的过程中往往将重点放在对于案件客观真实的追求上。而每一个案件都是已经过去的事实，因此要追求客观的真实就必须依靠现存的证据。由于这种对“实事求是”的追求，导致大陆法国家更加重视案件的实体正义问题，而往往受到牺牲的是程序的正义。在大陆法国家，一项重大的证据一般不会因为其取得的程序或其本身存在一定的瑕疵而遭到否定。这种对证据的认知过程往往更加符合一般人的认识基础，因此运用规则来判断证据的效力并不是一项具有极高专业性要求的工作，因此大陆法国家的法官和律师往往不会成为法学界关注的中心和焦点，法官职业是那些“二流”大学毕业生的避难所。 而另一方面，那些制定规则、解释规则、创造学说从而影响社会整体权利义务分配的法学家们成为了大陆法系中炙手可热的人物。
（五）、英美法系国家的证据法把重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳，其主要表现是大量证据规则都与证据资格或证据的可采性有关；而大陆法系国家的证据法则侧重于证据的收集和提取，其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查程序有关。在一定意义上讲，前者是以审判为中心的诉讼传统的产物；后者是以预审为中心的诉讼传统的产物。
（六）、在欧洲大陆，裁判的可接受性主要来源于实体结果的正确性，即所谓客观真实；而在英国，裁判的可接受性则与古代弹劾式诉讼一样，仍然来自程序的正当性。在一个裁判正当性主要来自实体正确性的地方，其裁判事实追求客观真实是不可避免的，而在一个裁判正当性主要来自于程序正当性的地方，其裁判事实即使不追求客观真实，也同样可以获得裁判的可接受性。 因此，从裁判的可接受性之角度对于两大法系证据运用规则的考量后，我们可以发现这种蕴含于各民族内部精神中的差异，以及在面对具体问题时认识论选取上的观念分野。
二、证据采纳问题上的异同
1、采纳标准的问题
关于这一问题的比较，不仅在理论上更在司法实践过程中对于法律的实施起到了关键性的作用。大陆法系国家对于证据的采纳往往较为宽松，在诉讼的进程中赋予法官很大的自由裁量的余地。换言之，只要是对案件审理过程中发现客观真实有帮助的证据素材，一般都能够影响甚至决定法官对于案件的判断。虽然大陆法系成文法典中确定了一些非法证据排除的规则，但是在司法实践中对于那些至关重要的证据，只要不是通过及其反人道和暴力侵犯人权的行为获得的，一般都不会被排除。既是在某些特殊的场合这些重要的非法证据被排除，但是由于自由心证主义的影响，法官审判过程中在形成“内心确信”的道路上，也会自觉不自觉地考虑到此种被排除的“重要证据”，由于受到客观真实诉讼目的的影响，这种被排除的证据在一定的程度上依然对于法官的心证会产生潜在的影响。而相反在英美法系国家，证据制度非常庞杂，各种具体的规定和案例也将法官对于证据的采纳与排除的裁量余地限制得非常狭小。由于程序正义理念的伸张，使得这种被排除的证据对于法官和陪审团的确念的形成，相对来说不会产生太大的影响。而正好相反，这种程序正义的过程正是英美法国家在诉讼中吸收不满和裁判事实的可接受性中被视为核心内容。
对于证据采纳标准的问题，两大法系的差别是极为明显的。这种差别从具体的角度言之，主要表现为证据的关联性和证据的合法性两个方面。就关联性而言，大陆法国家并没有对于这一问题做过多的论述和解释。 在绝大多数的案件中，证据的关联性这一问题属于法官自由心证的讨论范畴，而判断关联性的标准则通常经由因果关系的理论加以初步判断。相反在英美法系国家对于证据的采纳中关联性的要求十分明显。例如,美国《联邦证据规则》第401条规定：“‘有关联性证据’指具有下述盖然性的证据，即：任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。”第402条规定，“除美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外，所有有关联性证据均可采纳，无关联性的证据不可采纳。” 所谓证据的合法性规则，指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定，才能采纳为诉讼中的证据。不具备合法性的证据不得采纳。 在大陆法系国家，证据的排除规则往往是一种消极的行为规范。在立法中一般没有要求证据的合法性，而仅仅只是将非法证据的排除写在法典之中。但是也有例外。 在英美法国家，证据的合法性问题成为程序正义理念的核心组成。关于这一问题在后述章节中作者将进一步言及，此不赘言。
2、传闻证据的采纳
按照普通法的定义，传闻证据是提供证言的人在法庭以外所做的陈述。换言之，证人的“庭外陈述”都是传闻。 例如，Ａ亲眼看到Ｂ杀死了Ｃ，但是Ａ没有在审判时出庭作证,而是由侦查人员在法庭上宣读了Ａ的证言，那么这份证言就属于传闻证据。美国《联邦证据规则》第801条(Ｃ)款给“传闻”下的定义是：证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。盖言之，传闻证据不具有可采性。
在普通法系，保障证言的真实性和有效性主要依靠证人当庭宣誓、直面裁判者作证和接受双方交叉询问来保障。这样做的理由在于，首先传闻证据属于间接取得的证据，其由于从另外人口中转述，难免出现描述上的误差；其次，如果法庭不经由双方交叉盘问，或至少证人接受对方盘问就将传闻证据予以采纳，将剥夺证据效力相对方质证的权利，破坏对抗制下当事人主义中双方力量均等的诉讼状态；再次，传闻证据在认定事实的过程之中属于效力低下的证据，而让诉讼双方围绕着这样的证据展开辩论将浪费司法资源，造成诉讼的高成本，不利于人们依靠诉讼的方式解决纠纷。
然而，任何事物的存在方式及其状态都不会是单一的。虽然传闻证据的适用在诉讼过程中遭受限制，但是作为当事人举证行为的一种，我们还是应当看到其积极的一面。在有些情况下，或者因为原始证据已然灭失，或者因为原始证据无法取得，传闻证据成为了证明案件事实的必要手段，所以一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务。 因此，“临终陈述”和“不利陈述”或“自认性陈述”便成为普通法传闻证据排除规则的重要例外。
在大陆法系国家并没有确立传闻证据排除的规则，而是设立了“直接言语”的原则。例如，德国《刑事诉讼法》第250条规定:“如果对事实的证明以个人的感觉为根据，应当在审判中询问本人。不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。” 因此，无论如何英美法系和大陆法系在面对这一共同问题时，各自采取了适当的立场，虽然在表述上不尽一致，但在实际的司法效果上，却具有共通之处。英美法中的传闻证据排除规则设立的目的主要是为了保障诉讼当事人的诉讼权利，使得他们在诉讼过程之中出于力量均衡的地位。而大陆法系国家对于这一问题的认识，主要是为了在法官的心证过程中，控制形成“确信”的强弱，而重点不在于强调当事人在诉讼中的权利。但是值得注意的是，这并不意味着英美法系的诉讼模式就是当事人主义的诉讼模式，而大陆法系的则是纠问式的职权主义。他们的之间的分别并不是当事人主义和职权主义这一范畴内的区别问题，而是对抗制的当事人主义和辩论制的当事人主义内部区分的问题。 因此，在这一问题上应当予以重视。
3、非法证据的排除
非法证据排除规则的发展是与法治社会的发展同步的，它预示着公民权利和国家权力之间的对抗。在这种对抗和冲突中，公民的个人权利??甚至我们可以将视野扩展到世界人权运动的社会背景之下的国际人权观念??与国家权力之间产生了反复的、多次的博弈（game）,在博弈中逐渐形成纳什均衡，任何一方的力量的增长将导致对方在同一领域内力量对比的下降。由于大陆法国家采自由心证主义而英美法国家采具体详细的证据排除规则，导致这一均衡状态在英美法国家往往表现得过于机械，而在自由心证的环境中，更容易产生这种博弈后的纳什均衡。
从广义上说，英美法国家的非法证据排除规则主要体现为三个方面：1、证据提取或提供证据的主体是否合法；2、证据的形式是否符合法定证据形式的要求；3、证据取得时的程序和取证的手段是否符合法律的要求。如果从狭义的方面言之，这一规则仅仅表现为上述第三种情形。在英美法国家，很早就采取了这样的规定。例如，美国1791年通过的《联邦宪法第四修正案》明确规定，公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押。因此,违反这一规定获得的证据，不得在审判中采用。而在大陆法系国家，这种规则的确定却在二战以后才逐渐受到立法者的重视。由于两次世界大战的冲击，人类在战争的硝烟中饱受摧残和痛苦，因此尊重每一个人的权利和保障社会公共福利成为二战后各国发展过程中的主要内容。加之世界范围内国际人权运动的广泛开展，个人的幸福和尊严被各国的法律提到了比较显赫的位置，而一切与这种国际人权观念相抵触的国际条约和国内法律都将遭到人们的谴责和扬弃。因此一旦某一项证据取得的根基是通过侵犯他人基本人权而获得时，此证据将遭到诉讼程序中正义理念的排斥，甚至失去其作为证据的效力。
话虽如此，但是却不能片面地认为大陆法国家完全地采取了这一保障基本人权的规则。大陆法系国家的法官往往排除那些违法性很严重而且已经得到确实证明的证据，特别是那些会对判决产生实质性影响的证据。而对于违法程度不高而往往又是证明犯罪的直接有力证据，一般情形下法官不会轻易的将其排除，就算排除也会在法官的心证中留下深刻的痕迹和印象。
三、关于证明标准的界定
证明标准的问题本身并非证据制度范畴内的问题，而只是与证据制度相关联的对证据认知和确信的问题。但是这一问题在司法实践中往往对证据制度的运作起到了非常重要的作用，往往决定着罪与非罪的问题，因而此处一并加以关注。
审判是一个从不确定逐步演进到确定的过程。即从事实经审理之前双方当事人都有可能胜诉（或败诉）的可能状态，逐步趋近至言辞辩论终结时，法官认定一方当事人胜诉，而另一方当事人承担诉讼上不利后果的确定状态。 在这个过程中，客观真实的缺陷是明显的。任何诉讼很大都是依据现在的事实来证明已经发生过的事实，而发生过的事实是丰富的，而证据只是发生过的事实的某些重要片断在目前的呈现或记载，但绝非等同于原先发生过的事实。证明活动的指向对象是“事实上的过去”，证明就是双方当事人就事实上的过去在诉讼程序中的“再现”，以及事实审理者逐渐形成关于“过去”的主观图景过程。
在这样的过程中，不同类型的案件具有不同的证明标准。换言之，诉讼中当事人利用证据证实构成要件的基础事实达到何种程度就可以对于案件的事实问题予以肯定的回答。证明标准（standard of proof）,又称为“证明强度”、“证明尺度”或“证明度”，在我国诉讼法学界也叫“证明要求”或“证明任务”。就证明标准而言，其存在着主观方面与客观方面的分类。就主观方面而言，它提出的疑问是：“法官在认定案件时达到何种状态即可形成确信的状态？”；就客观方面而言，其问曰：“当事人在诉讼活动中对于争议事实证明到何种清晰程度便可以认定其有无？”。因此，这一问题的建构将直接决定证据在证明过程中的心证效力，其高低直接影响着诉讼双方的力量对比。