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公诉转自诉制度研究

（袁帅 西南政法大学 400031）


【内容提要】 公诉转自诉制度是91年刑事诉讼法在取消免予起诉制度的同时，设立的一项新的制度，旨在解决如何给遭遇不起诉之被害人以救济的问题。它的确立旨在有效地保护被害人的合法权益，进一步完善我国的刑事追诉机制,但囿于这项制度是我国刑诉法的初创,法律规定不够科学，理论界对法律条文的理解也出现分歧，在司法实践中的表现却难令人满意，它救济、稳定、制约等功能无一得到发挥，成为刑事诉讼法中一项空有其名、未有其实的“无用制度”，必须对之进行必要的改造，以实现其美好初衷。因此，本文在对此制度做出初步探讨的基础上利用比较的视野，从世界的广度出发，一方面就若干认识上有分歧的问题阐明自己的观点,另一方面也着重分析了相关法律条文的缺陷并指出了现行规定的不足，提出了相关的立法建议。
【关 键 词】 强制起诉 公诉 自诉 被害人 救济
前言部分
公诉是一种使用国家权力的行为，公诉机关代表国家行使对犯嫌疑人的追诉权，从而启动对犯罪嫌疑人的刑事审判。当今有些国家就把这种追诉权只赋予某个机关，排除了其它任何机关及个人的行使权利。但是也有些国家不仅仅把追诉权赋予了某个机关，也允许个人，当然是与案件有某种利害关系的人行使这种追诉权，这就是自诉权。在我国公诉机关是检察院，它是专门提起公诉的机关。但是在我国，公民或其它主体在一定的法定情形下同样也可以直接的向人民法院提起诉讼。我国这种诉权格局被学者称之为公诉为主，自诉为辅，两者相互补充的关系。在这种格局下，立法者不但规定了何种情况下可以提起自诉，何种情况下必须提起公诉，甚至还别出心裁的规定了一套公诉转变为自诉的制度。这套制度承载着法学家们善的构想，但是在实际中它有哪些正功能，有哪些反功能，有没有不良的隐性功能，是反功能多于正功能还是正功能多于反功能，当时还不得而知。现在这个制度已经经过了十多载的实践，期间获得了一些实践中出来的认识同时也得益于理论知识的进步，因此在下文中，我想在今天的时代来进一步思考这个制度，运用比较的视角来讨论这个制度是否发挥了好的功能，是否有继续存在的价值，是否可有改良的方法，改成何种方法最为恰当。

一、 我国刑事诉讼法关于公诉转自诉制度的相关规定
我们要了解一个制度，我们就必须得先了解它的具体规定，用实证分析的方法先对这个制度作一个具体的规定。
（一） 现行公诉转自诉制度的法律依据
我国现行刑事诉讼法规定的公诉转自诉的依据主要有：
1、 刑事诉讼法第一百四十五条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书之日后七日内向上一级人民法院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人，对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后人民检察院应当将有关案件移送人民法院”。
2、 刑事诉讼法第一百七十条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。其中，第三项规定的是本文所言之公诉转自诉而前两项规定的本身就是自诉案件并非由公诉转为自诉的案件。
3、 最高人民法院司法解释第一条第三项进一步规定：“人民法院直接受理的自诉案件包括：…（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经做出不予追究的书面决定的案件”。
根据上述法律规定，我们可以总结出公诉转自诉制度的框架：
首先我国公诉转自诉制度的程序条件是：被害人必须出具公安机关或人民检察院不追究被告人刑事责任的决定书。这个程序条件是很重要的，如果没有出具不起诉决定书的话，除非是本身是不需要转换的自诉案件，否则人民法院是不可能受理的。
其次我国公诉转自诉案件的性质和范围是：被告人侵犯自己的人身和财产权而需要追究刑事责任的案件。这里仅仅是人身和财产权被侵犯了才能转化，这是一个重要的前提。
再次我国公诉转自诉制度还有一个证明要求，那就是被害人有证据证明自己人身权和财产权被侵犯，而被告人也需要追究刑事责任。如果被害人不能提供证据证明，那么人民法院可以要求他提供相应的证据，也可要求其撤回自诉或不予受理。如果既没有证据也拒绝撤诉，人民法院可以裁定其不予受理。
（二） 我国公诉转自诉制度的出台背景与价值观念
长期以来,在我国的司法实践中还存在有案不立、有罪不究、该起诉的不起诉、不该撤案的撤案等腐败现象,老百姓往往告状无门,合法权利等得不到保障。我们的背景就是被害人的合法权益确实受到犯罪行为的侵害,被告人的行为应当依法被追究刑事责任,但被害人掌握受到犯罪行为侵害的确实证据却四处告状无门,公安机关和人民检察院认为行为人不构成犯罪或不需追究刑事责任均不予立案,而人民法院认为此类案件不是自诉案件又无权直接受理,以致被害人的合法权益无法得到切实保护。为了改变这种状况,立法机关在修订刑诉法时采纳了部分专家学者的建议,增设若干条款,允许被害人对这类公诉案件可直接向人民法院起诉,于是一项新的刑事诉讼制度一一公诉转自诉制度便应运而生。
公诉转自诉制度是在废除检察院的免予起诉权的同时开创的，用政治话语而言，它极具中国特色。孟德斯鸠主张：要限制权力的滥用，就必须把权力分给不同人行使并使之相互制约。在启蒙思想家的推动下，西方国家普遍建立了三权分立的国家，而限制公权力的滥用，保护公民权利成为普遍的宪政价值观。在中国，虽然我们不谈三权分立，但是基于权力不能过分集中这个原则，我们建立一套人民代表大会制度。这套制度虽然不同于西方三权分立的宪政制度，但是分权却是有的。刑事诉讼法就规定公、检、法三机关互相配合、互相制约、互相监督的原则，虽然这个原则为许多法学学者所唾骂但是它毕竟是一个宪法原则在刑事诉讼法上的体现，也毕竟体现出我们国家承认要分权行使，要限制公权力，保护公民权利的价值观在法律界得到普遍的认同。这也是自上个世纪八十年代以来，法学界理论进步的一个重要表现。现行刑事诉讼法出台是上个世纪九十年代，限制权力保障权利尤其是被害人的权利得到了较高的重视，因此在这部新刑事诉讼法中，被害人也顺理成章成为了刑事诉讼的主体。虽然这个主体的名要比实多，但是我们也应当注意到对被害人保护的加强。公诉转自诉制度也正是在这种大气候下，在保障被害人权利限制检察院公权利的价值观念下构建起来的。在这个制度下我们可以看到一些借鉴的影子，但是它更多的体现了我国立法者的良苦用心和中国法制特色。且不论这套制度优劣，但它毕竟是符合主流社会观念的，符合世界发展潮流的。保护被害人权利，限制权力这种观念是直到现在也没有过时的，另外这套制度也确实是给了被害人一个救济的途径，聊胜于无啊！

二、外国刑事诉讼法中相关制度的介绍与评论
（一）德国刑事诉讼法中的强制起诉制度
1、德国刑事诉讼法中的强制起诉制度概述
所谓强制起诉制度是对检察机关不起诉进行制约的一种方式，也是对被害人权利保障的一种有效途径。是德国刑事起诉程序中一项颇具特色的制度。 德国强强制起诉程序规定在联邦德国《刑事诉讼法》第三者172条至177条之中，是针对自诉案件而规定的一种制度。在这种法律框架下，如果案件由于证据不足而被终止，被害人可以通过德国刑事诉讼法典第172条规定的强制起诉程序来努力促使公诉机关采取行动。这个程序分两个步骤：按照德国刑事诉法第171条规定，被害人必须在收到不起诉通知的第2周之内向检察长提出申诉，检察长有权重新启动该案或者维持原来的终结案件的决定，但是这一程序从来都没在实践中得到广泛适用。对于不起诉决定，检察官既不需要说明理由也不能被上诉。 被害人可以在接到此通知之日起一个月内向州高级法院上诉申请法庭进行审查决定，州高级法院接到申请后，有权调阅案卷，自行委托或委托州检察官进行调查。州高级法院以决定的形式就申请做出结论。决定驳回申请的，案件终结；决定提起公诉的，检察官必须提起公诉，但检察官仍可以坚持自己的看法，甚至可以要求法庭做出无罪判决。
2、对德国刑事诉讼法中强制起诉制度的批判
德国刑事诉讼法规定强制起诉制度的旨在在检察官决定终止诉讼的情形下，赋予被害人将检察官司决定提交给中立的法官进行审查的权利，来限制检察院的起诉方面的自由载量权力。是对被害人权利的承认和保护。这是十分积极的一方面，但是另一方面，德国的强制起诉制度也有它的局限性，我们认为它的不足之处在于：
第一如果中立的法官裁定检察院必须得起诉，检察院仍然派出原承办案件的检察官出庭支持公诉。那么如果是这样的话，一则检察官可能由于原有的习惯性思维仍然会坚持原来的观点，二则检察碍于面子或者为了维护检察院的决定可能仍然坚持原来的观点。这样的话，不利于对被害人的保护，整个庭审完全可能流于形式主义。即使法官判决推翻原判，重新做出裁判的话，检察院也不会服气，那么上诉频率就要增加，无疑是对司法资源的一种浪费，更是增加被害人的诉累。
第二德国刑事诉讼法典也没有规定审查的权利是交给法院哪个机构，操作性还不是很强，也不能排除法官形成预断。
（二）日本刑事诉讼法中的准起诉程序
1、日本刑事诉讼法中的准起诉程序概述
日本刑事诉讼法借鉴了德国的强制起诉制度设置了“准起诉程序”。日本准起诉制度的要旨在于：对刑法第193条至第196条或者《破坏活动防止法》第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人，不服检察官不提起公诉的处分时，在接到不起诉处分通知之日起7日以内向做出不起诉处分的检察官提出申请书，检察官认为请求合理时，应当提起公诉；如认为请求不合理，应当将请求书送交法院由法院审查决定。法院如果审查决定应当交付审判的，由法院指定律师出庭支持公诉 。即对于国家公务员和警察滥用职权的犯罪,如果被害人不服检察官做出的不起诉决定,可以请求法院将该案件交付审判,法院经过调查后,认为请求有理时,应当将该案件交付管辖地方法院审判,并指定律师维持公诉。被害人的请求不当,应当赔偿有关程序所产生的费用。[3] 日本在该制度上的特点如下：
(1)范围上限定于刑法第193条至第196条或者《破坏活动防止法》第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人。
(2)与德国的强制起诉制度有所不同是指定律师维持公诉。
(3)另外被害人启动该程序不当的时候承担赔偿的后果。
2、对日本刑事诉讼法中准强制起诉制度的批判
日本的准起诉程序设置也旨在保障被害人的权利，制约检察院在起诉方面的自由裁量权。但是跟德国的强制起诉制度一样，也没有规定由专门的预审法官进行审查。另外，日本的这种准起诉制度，竟然是法官指派律师来代替检察官行使起诉权力，这在法理上很难说得过去，在实践中也造成不少的问题。如律师毕竟不是检察官，他不仅是单兵作战而且律师不可能有检察官那样的取证能力，这都会给保护被害人权利大打折扣。最可怕的是检察院的公权力被个人分割和否定，有损国家机关的权威性。
当然，我认为日本的准起诉程序对被害人的救济范围较窄，只规定了几种类犯罪。也就是说，被害人的权利得不到十分充分的保护。
（三）奥地利刑事诉讼法中的被害人救济制度
1、奥地利被害人救济制度概述
根据奥地利刑事诉讼法第48条规定,当检察官驳回被害人自诉时,只要被害人声明参与刑事诉讼,即有权向法院设立的参议室提出进行预审的请求。如果检察官在被告人由于犯罪行为而处于被告地位之前撤回对其犯罪的追诉,被害人可以以自诉参与人的身份向预审法官声明维持追诉。法院只要认为存在应对被告人继续追诉的理由,即裁定进行或重新进行预审,并根据自诉参与人的声明宣布其为原告,以取代检察官的公诉。案件转为自诉以后,检察官仍有权对诉讼活动进行了解,并随时可以重新承担在法庭上的追诉。
2、对奥地利刑事诉讼法中关于被害人救济的制度的批判
从上可见在奥地利被害人作为自诉参与人,有权在特定情况下取代检察官提起公诉或维持公诉，这与我国的被害人救济制度有点相似，值得我们进行评论：
首先奥地利这种对被害人的救济是没有范围限制的，这一点是日本准起诉制度不能比较的，是我们要充分肯定的。
其次奥地利刑事诉讼法在规定这一制度的同时也规定了预审和预审的机关，在这一点上它规定得比德国刑事诉讼法典详细，也是我们要充分肯定的地方之一。
再次奥地利刑事诉讼法规定案件转自诉之后检察官仍有权对诉讼活动进行了解，并随时可以重新承担在法庭上的追诉。这加强了检察机关的责任感，也使得被害人在取证困难或遇到比较麻烦的时候还可以得到帮助——“他不是一个人在战斗”。
安徽省宣城市人民政府


关于印发宣城市市区棋牌室管理暂行办法的通知


宣政〔2006〕106号




宣州区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
　　《宣城市市区棋牌室管理暂行办法》业经市政府常务会议研究通过，现印发你们，请遵照执行。
　　特此通知




二〇〇六年十一月十五日







宣城市市区棋牌室管理暂行办法



　　第一条 为了加强对市区营业性棋牌室的管理，保障公共安全和公民合法权益，促进社会主义精神文明建设，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公共场所卫生管理条例》、《安徽省体育经营监督管理办法》、《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》、《城乡个体工商户管理暂行办法》等有关法律法规和规章，结合本市实际，特制定本办法。
　　第二条　凡在本市市区内经营营业性棋牌室的，应当遵守本办法。
　　第三条 本办法所称营业性棋牌室（以下简称棋牌室）是指以棋牌活动为主要内容的专营或兼营的经营性场所。
　　第四条 棋牌活动应当有助于开发智力、陶冶情操、促进交往、丰富市民业余文化生活。棋牌室的经营者应严格遵守有关法律、法规和规章，保证经营场所的安全、健康、文明，不得影响周围居民的正常工作、学习和生活，禁止为赌博等违法活动提供便利条件。
　　第五条　体育、工商、公安、卫生、税务、文化、环保、市容等部门应各司其职、协同配合，对棋牌室依法进行管理。
　　第六条 设立棋牌室应符合下列条件：
　　（一）营业场所每张棋牌桌占地面积不得低于6平方米，营业面积总体不得低于50平方米，实行明码标价；
　　（二）室内装饰、电线铺设、电器设备等符合消防安全要求，备有应急照明装置、消防器材，出入口通道和紧急疏散通道符合消防要求并保证畅通，各类安全指示标识齐全，室内醒目处有禁赌标志；
　　（三）设置的包厢、包间应当在便于观察的位置安装展现室内整体环境的透明门窗，不得设置内锁装置；
　　（四）棋牌室内空气、水质、采光、边界噪声、顾客用具、卫生设施等符合国家卫生、环保标准和要求；
　　（五）必须按照有关规定，设置垃圾收集容器和厕所等环境卫生设施，保持场所周边整洁；
　　（六）有必要的管理制度。
　　第七条 棋牌室不得设立在下列地点：
　　（一）图书馆、博物馆、学校、幼儿园、少年儿童活动场所和被核定为文物保护单位的建筑内；
　　（二）道路、弄堂、绿化、集市等露天场所；
　　（三）学校、医院、机关周围（中小学校周围200米的范围内）；
　　（四）居民楼内（包括与居民楼同楼不同层的商业用户）、地下防空设施内、各类临时用房和违章建筑内；
　　（五）与危险化学品仓库毗连的区域。
　　第八条 开办棋牌室应当申请办理以下手续：
　　（一）公众聚集场所消防安全检查合格意见书；
　　（二）公共场所卫生许可证，从业人员健康证；
　　（三）工商营业执照。
　　第九条 经营者应当在领取营业执照后30日内，书面告知市体育行政部门和所在地公安派出所，并提交下列资料：
　　（一）工商营业执照复印件；
　　（二）经营设施、经营器材情况登记表；
　　（三）治安责任人和从业人员的身份证明；
　　（四）所处环境方位和内部结构平面示意图。
　　第十条　经营者应当在领取营业执照之日起30内，持有关证件，依法向税务机关申报办理税务登记，并按照规定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报。
　　第十一条 棋牌室不得招用未成年人，不得接纳未成年人。经营时间在早上8点至晚上12时以内。
　　第十二条 按照谁经营谁负责的原则，棋牌室实行治安责任制，法定代表人和经营负责人为治安责任人。经营者应当依法经营，不得从事法律、法规禁止的活动，不得为赌博等违法犯罪活动提供便利和条件，发现有赌博等违法犯罪活动的，应当予以制止，并立即向当地公安机关报告；不得为违法犯罪人员通风报信。
　　第十三条 宣州区各街道办事处和社区居委会、村委会要加强对社区活动室、农村文化活动中心等场所的管理，开展经常性的文化娱乐活动，以丰富市民的物质文化生活。各类社区活动室、农村文化活动中心一律不得从事营业性棋牌活动。
　　第十四条 公安机关要充分发挥公共场所治安管理主管部门的作用，切实加强对棋牌室的治安管理。
　　（一）公安消防部门要严把准入关，对不具备开设条件和不符合消防管理规定的，不予发放同意使用或开业消防安全检查意见书；对已取得同意使用或开业消防安全检查意见书，在营业期间存在火灾隐患的，责令限期改正，逾期不改的依法进行处罚；
　　（二）公安部门对棋牌室在经营活动中，影响周边居民正常工作、学习和生活的行为，应按照有关规定予以处罚；
　　（三）棋牌室经营者及其从业人员对发生在棋牌室的赌博等其它违法行为放任不管、不采取适当措施的，或者为赌博人员通风报信的，由公安机关按照相关规定予以处罚；
　　（四）公安机关对在棋牌室参与赌博赌资较大的，依法予以处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。
　　第十五条 卫生部门要严格审核开办棋牌室卫生条件，对于不符卫生许可条件的，不得发放卫生许可证明。要加强日常卫生检查和监督，依法查处违反公共场所卫生管理法规的行为。
　　第十六条 工商行政管理部门要认真审核开办棋牌室的经营条件，对不符合开办经营条件的，不予发放营业执照。要加强对棋牌室经营的日常监督管理，依法查处无照经营和违法经营活动。
　　第十七条 市容管理部门要加强对棋牌室的招牌、标志和周边环境卫生的监督管理。对棋牌室违反城市市容和环境卫生管理规定的行为，依法进行查处。
　　第十八条 公安、工商、卫生、体育、市容等部门要加强信息互通，实行违法行为相互抄告制度，对在棋牌室日常监督管理中发现的属于其他相关部门查处的案件应及时抄告移送主管部门，主管部门应当依法调查处理。
街道办事处、社区居委会、村委会要积极配合对辖区内棋牌室的管理，发现问题及时向主管部门反映。
　　第十九条 原已办理营业执照的棋牌室，经营期限届满后，按本办法规定重新办理相关证照。
　　第二十条 本办法自2007年1月1日起施行。