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工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 12:45:25  浏览:9044   来源:法律资料网
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工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法

国家工商局


工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法

1996年3月15日,国家工商行政管理局

第一章 总 则
第一条 为保护消费者的合法权益,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定,制定本办法。
第二条 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,与经营者发生消费者权益争议的申诉,适用本办法。
第三条 工商行政管理机关及其派出机构受理消费者申诉,依照本办法执行。
第四条 工商行政管理机关对受理的消费者申诉案件,应当根据事实,依照法律、行政法规和规章,公平合理地处理。
第五条 工商行政管理机关在受理消费者申诉中,对经营者欺诈消费者的行为,应当依照《欺诈消费者行为处罚办法》处理。
第六条 工商行政管理机关在受理消费者申诉中,对经营者的违法行为,应当依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》处理。
第七条 工商行政管理机关在其职权范围内受理消费者申诉的案件属于民事争议的,实行调解制度。

第二章 管 辖
第八条 消费者申诉案件,由经营者所在地工商行政管理机关管辖。
第九条 县、市工商行政管理机关管辖本辖区内发生的消费者申诉案件。
工商行政管理机关的派出机构管辖其上级机关授权范围内的消费者申诉案件。
第十条 上级工商行政管理机关有权办理下级工商行政管理机关管辖的案件。
下级工商行政管理机关管辖的案件,认为需要由上级工商行政管理机关办理的,可以报请上级工商行政管理机关确定管辖机关。
第十一条 工商行政管理机关发现消费者申诉的案件不属于自己管辖时,应当及时告知消费者向有管辖权的机关申诉。

第三章 受理程序
第十二条 消费者申诉应当符合下列条件:
(一)有明确的被诉方;
(二)有具体的申诉请求、事实和理由;
(三)属于工商行政管理机关管辖范围。
第十三条 消费者申诉应当采用书面形式,一式两份,并载明下列事项:
(一)消费者的姓名、住址、电话号码、邮政编码;
(二)被申诉人的名称、地址;
(三)申诉的要求、理由及相关的事实根据;
(四)申诉的日期。
第十四条 消费者委托代理人进行申诉活动的,应当向工商行政管理机关提交授权委托书。
第十五条 消费者为二人以上,其申诉的是共同标的的,工商行政管理机关认为可以合并受理,并经当事人同意的,为共同申诉。
共同申诉可以由消费者推选二名代表进行申诉。代表人的申诉行为对其所代表的消费者发生效力,但代表人变更、放弃申诉请求,或者进行和解,应当经被代表的消费者同意。
第十六条 工商行政管理机关应当自收到申诉书之日起5日内,作出以下处理:
(一)申诉符合规定的予以受理,并书面通知申诉人;
(二)申诉不符合规定的,应当书面通知申诉人,并告知其不予受理的理由。
第十七条 下列申诉不予受理或者终止受理:
(一)超过保修期或者购买后超过保质期的商品,被诉方已不再负有违约责任的;
(二)达成调解协议并已执行,且没有新情况、新理由的;
(三)法院、仲裁机构或者其他行政机关已经受理或者处理的;
(四)消费者知道或者应该知道自己的权益受到侵害超过一年的;
(五)消费者无法证实自己权益受到侵害的;
(六)不符合国家法律、行政法规及规章的。
第十八条 工商行政管理机关受理消费者申诉,可以立案。
第十九条 立案应当填写申诉立案报告表,同时附上有关材料,由县级及县级以上工商行政管理局局长批准,指定两名以上办案人员负责调查或者授权其派出机构调查处理。
第二十条 办案人员是本案当事人的近亲属或者与当事人有其他利害关系,可能影响申诉公正处理的,应当回避。
当事人对办案人员提出回避申请的,应当由县级及县级以上工商行政管理局局长决定。
第二十一条 工商行政管理机关受理申诉案件后,应当在5日内将申诉书副本发送被申诉人;被申诉人收到申诉书副本后,应当在5日内提交答辩书和有关证据。
第二十二条 当事人应当对自己的申诉提供证据。工商行政管理机关认为有必要收集证据,可以根据有关法律、行政法规及规章的规定,自行收集或者召集有关当事人实施当庭调查。
第二十三条 需要委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的,应当出具书面委托证明,受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。
第二十四条 工商行政管理机关对专门性问题认为需要鉴定或者检测的,可以交由当事人约定的法定鉴定或者检测部门鉴定,也可以由工商行政管理机关指定的法定鉴定或者检测部门鉴定。对于难以鉴定或者检测的,经营者应当提供无过错的证据;不能提供无过错证据的,应当承担责任。
第二十五条 消费者申诉后,还可以协商和解。达成和解协议的,可以请求工商行政管理机关根据和解协议作出调解书,也可以撤回申诉书。
第二十六条 工商行政管理机关组织双方当事人进行调解达成协议的,应当制作调解书。
第二十七条 调解书应当写明申诉请求和当事人协议的结果。调解书由办案人员签名,加盖工商行政管理局印章送达双方当事人。
第二十八条 工商行政管理机关应当在收到消费者申诉书之日起60日内终结调解;调解不成的应当终止调解。
第二十九条 经调解不成的,或者调解书生效后无法执行的,消费者可以按照国家法律、行政法规的规定向有关部门申请仲裁或者提出诉讼。
第三十条 对经营者的违法行为,工商行政管理机关可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》予以警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,吊销营业执照。

第四章 附 则
第三十一条 工商行政管理机关受理消费者申诉应当收费,费用由败诉方承担。其具体办法另行规定。
第三十二条 农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料的申诉,参照本办法执行。
第三十三条 本办法中有关文书式样,由国家工商行政管理局统一制定。
第三十四条 本办法国家工商行政管理局负责解释。
第三十五条 本办法自1996年3月15日起施行。


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试论坚持国际经济法公平互利原则的现实必要性
东北财经大学法学院 景国亮

[内容提要] 作为法的重要组成部分,法律原则对法的产生和运行,有着极其重要的作用。在国际经济法层面,因为难以制定单一的法律规范来约束各方,国际经济法的基本原则就显示出更为重要的意义。公平互利原则作为国际经济法的重要基本原则,无论是从其概念、法理、作用、意义、效果,还是现实层面上来,都有其存在的性。
[关键词] 国际经济法 基本原则 公平互利 必要性 

作为国际经济法基本原则之一,公平互利原则有着深刻的内涵和现实必要性。在国际经济交往中,现阶段,不可能有一种具有国际性的强制力的法律规则的存在,而国际经济法的公平互利原则对于国际经济关系以及国际经济法的发展有着极其重要的作用;国际经济的日益发展,全球化和一体化不断加强的今天,国际经济法中的公平互利原则对于各国经济的发展都是非常有益的;从二战后世纪交替的时刻,大多数国家尤其是发展中国家对于建立国际经济新秩序有着迫切的要求,而公平互利原则则是建立国际经济新秩序的基本内容和要求。
一 国际经济法中公平互利原则的内涵
1974年12月12日,第29届联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》在第一章国际经济关系的基本原则中规定:“各国间的经济关系,如同政治和其他关系一样,除其他外要受下列原则指导: ……;(e)公平互利;……”明确地把公平互利原则作为国际经济关系的基本原则。
同时在《宪章》中第二章第十条规定:“所有国家在法律上一律平等,并作为国际社会的平等成员,有权充分和有效地参加——包括通过有关国际组织并按照其现有的和今后订定的规则参加——为解决世界经济、金融和货币问题作出国际决定的过程,并公平分享由此而产生的利益。”这样的愿望和规定,同所有国家的利益密切相关,构成了公平互利原则的丰富内涵。
二 公平互利原则的要求
首先,要求主权国家在相同层面的国际经济关系中均为平等主体。公平互利,在主体资格上先要平等,这样,才谈得上其他层次的公平,才谈得上互利。
其次,各国有权自主参与国际经济规则的制定、国际经济交往关系,自主管理涉外经济活动。
最后,国家间的经济交往和管理涉外经济活动的结果,对国际经济法的所有主体不但是平等互利的,而且是公平互惠的,并且,国际经济法的所有主体均公平分享由于其参与这些活动而产生的利益。
三 坚持公平互利原则的现实必要性
公平互利原则作为国际经济法的基本原则,在现阶段,对于国际经济的发展以及我国的改革开放事业都有着的作用,坚持公平互利的基本原则,是十分必要的。
(一)、从公平互利原则的产生上来看
公平互利原则,是适应建立国际经济新秩序的要求而产生的。
1974年5月,联合国大会第六届特别会议通过的《建立新的国际经济秩序宣言》第四部分规定:新的国际经济秩序应当建立在充分尊重下列原则的基础上:……(2)国际大家庭的一切成员国在公平的基础上进行最广泛的合作,由此有可能消除世界上目前存在的差距,并保证大家享受繁荣;……
虽然人类社会已经进入21世纪,但由历史遗留下来的国际经济旧秩序在许多方面仍然根深蒂固。在国际经济交往中,经济大国依旧很有市场。建立国际经济新秩序,依然是任重而道远。
作为公平互利原则产生要求的国际经济新秩序,目前尚未完全建立,在现实中,坚持国际经济关系与国际经济法中的公平互利原则的现实必要性当然存在。国际经济新秩序的建立,作为国际经济交往中不可避开的问题,必然要求遵循公平互利的原则。
(二)、从法理上看
法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。原则源于规则又高于规则,体现着规则的精神实质。法律原则虽然没有规定确定的事实状态,也没有规定具体的法律后果,但在创制法律、理解法律或适用法律的过程中,却是不可或缺的。
作为国际经济法的基本原则之一,公平互利原则不公可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则,而且在没有相应的法律规则时,可以代替规则来作为国际经济交往的准则,并且可以有把握地应付没有现成规则可适用的新情况,具有灵活性。
公平互利原则贯穿于调整国际经济关系的法律规范始终,体现着国际经济法的基本精神和价值取向,是国际经济法基本原则的基本判断标准。因为不可能有一种强制力作为后盾,只能用一种公平互利的原则来衡量国际经济关系的公正性,与国内法相比较,它的作用较为完整地体现在对守法的指导上。
在现实中,许多经济大国为了一已之利,要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定,要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距,许多发展中国家有时在创制中吃亏,有时在事后的补救中吃亏。因而,在现阶段,坚持公平互利的原则,使大国在“理”上有屈,促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中,也要充分利用这一原则,维护自己的现实利益和长远利益。
(三)、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来看
国际经济法有一系列的基本原则,其中经济主权原则是基础原则,还有全球合作原则,有约必守原则。
公平互利原则与经济主权原则是密切相关的,二者是不可分离的,决不能割裂对待。经济主权原则是基础,离开这个基础,就无公平互利可言;另一方面,也只有实行真正的公平互利原则,才能保证国家的经济独立和主权完整。现实中,许多借主权平等,而实行表面上的平等地,使许多经济弱国都难以实现真正的经济主权,因而现实中正确坚持公平互利原则十分必要。
对于全球合作,和有约必守,都是要在公平的前提下,才能实行的,不然,在吃亏中合作,守不公平的约,都是不合理的。
(四)、从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上看
首先,作为国际社会的成员,双赢是最为理想的,最大利益是每个国家都追求的,不吃亏是各个国家的底线。互利的存在,恰好是为了创造一个双赢的环境;而公平的存在,则是对于不吃亏这一底线的保障。所以,公平互利原则在现实中,对于在双边中的国际经济具有的吸引力,对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的,对于国际经济的发展有重要的意义。
其次,公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家,具有落实和巩固原有的平等关系的作用;对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家,具有纠正原有的不平等关系,确立实质平等互利的关系的作用。
最后,公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域,在国际贸易、投资、税收、金融等方面,公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大,而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义
(五)、从公平互利原则实践效果上看
在国际经济关系中,公平互利原则的最好实践,莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中,被认为是根据发达国家"自行选择"而实行的一种临时措施。不过,由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映,我们不妨认为该制度已成为国际惯例。
当然,目前普惠制仅仅是在税收上的待遇,随着关税的一再降低,普惠制对发展中国家的意义将越来越小,发展中国家应争取更多的非关税方面的"普惠制",关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的,是将这些优惠措施稳定下来,并进一步的明确具体化,将这些优惠落在实处。
普遍优惠制的实行,把从表面的平等,真正的落实到实质的公平层面上,对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过,从上面也可以看出,就是普遍优惠制也有一些问题,因而,坚持公平互利的原则,在国际经济的实践中,应当进一步加强,从而,在更多的层面上实现公平互利。
(六)、从中国的实践上看
中国现今正处于改革开放的重要阶段,国际经济交往是对外开放的重要方面。在我国有关国际经济法律文件中,公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想。 
我国《宪法》序言中提到的“和平共处五项原则”明确规定了平等互利原则;2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定:“中华人民共和国根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系,缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定,参加区域经济组织。”;2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定:“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则,由此可见,在现阶段,坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。
国家从立法上确立了公平互利的原则,因而,坚持公平互利原则在对外经济关系中,是十分必要的。
参考文献
1谢邦宗,张劲草主编:《国际经济法原理》,世界图书出版社,1992年 
2郭琳佳,《论国际经济法基本原则在我国法中的体现》,载于《广西政法管理干部学院学报》2002年8月
3 沈宗灵,《法理学》,北京大学出版社,2000年版
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试谈“婚内强奸”问题

秦旭东


“婚内强奸”是近年来法学界讨论得较为热闹的一个问题,本文试图从夫妻间的法律关系、“婚内强奸”问题在中国的特殊意义和相关刑法规范及司法实践三个方面来谈谈这个问题,虽有“漫谈”之嫌,但因水平有限,只得勉而为之。

一、从“夫妻同体”到“夫妻别体”

关于婚姻、爱情,西方有这样的传说:男女曾为一体,上帝把他们分开,推入茫茫人世。从此,双方都在等待或追寻自己的另一半,通过爱情和婚姻,他们又合二为一。中国古代儒学认为阳与阴、乾与坤、夫与妻相互对应,在天人合一中,自有“夫妻一体”之说。从法律人的眼光来看,这当然不仅仅是浪漫的故事,其间表明了古代社会对夫妻间法律关系的态度,此即所谓夫妻同体主义。它是指男女双方结婚之后不再保持各自独立的人格,而是夫妻合为一体,人格互相吸收。
实际上,在男尊女卑、男权处于支配地位的古代社会,基以宗法制度的夫妻同体主义,绝不像爱情宣言中的那样浪漫和温情脉脉,它不是双方人格对等的溶合,不是“夫妻人格互相吸收”,而不过是妻子的人格为丈夫所吸收,它确定了妻子对丈夫的依附和屈从的地位。中国古代的礼法中,“夫为妻纲”是必须恪守的准则;早期罗马法规定,妻子进入夫家之后便成为“家女”,必须服从新的“家父”,而丈夫则可以是妻子的“家父”;古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“监护人”而妇女只能“服从其从属者的权力”。(1)
在夫妻同体主义思想下,在法律上没有妻子独立的意志,也就无所谓“婚内强奸”之说。
西方法学著作一般认为,罗马法后期的所谓“略式婚”,即“无夫权婚姻”实际上开了夫妻别体主义之源。它虽然主要是针对夫妻间的财产问题而言的,但“经济问题是个大问题”,妻子如果在财产上取得了独立地位,将为其独立的法律人格奠定基础。近代资产阶级在反封建中提出“婚姻契约论”,倡导夫妻别体主义,主张夫妻人格独立,在婚姻生活中各享有其权利,各承担其义务。在作为夫妻关系之重要内容的配偶权或者同居义务这一问题上,西方社会的传统观念坚持女方承诺论(2),即根据婚姻契约,妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求,丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此,迄今为止,世界上大多数国家的法律都将非婚姻关系作为强奸罪的前提。比如,在德国、法国、奥地利、瑞士、加拿大、泰国等国,丈夫对妻子都不可能构成强奸罪。
夫妻别体主义无疑代表了一股进步潮流,然而,这种所谓的承诺论却是值得怀疑的。现代社会确立了婚姻自由、男女平等等原则,赋予了女性人格独立和人身自由的法律保障。在契约婚姻中,夫妻双方的权利和义务均是对等而存在的,妻子对丈夫的同居义务必须建立在其自主自愿的基础上,不能由妇女在缔结婚姻时的自由选择权吸附其在婚姻存续期间进行性生活的自主权,即妻子在婚姻契约中并没有作出“女方承诺论”中所说的那种承诺。每个人的自由权在合法的范围内是一直存续的,如果女子在契约婚姻上的“一诺千金”的代价是把自己在同居生活中的独立人格和意志拱手让由丈夫去支配,则显然违背了契约的自由意志、自主选择的本质,这是对“从身份到契约”的进步的逆退,是不符合现代社会的文明发展要求的。
之所以在夫妻间的法律关系喋喋不休地来谈,是因为丈夫违背妻子的意志强行与之发生性关系的行为的最大特点,亦即它与一般人违背妇女意志强行与之发生性关系的唯一区别,就在于行为人与被害人之间有一层特殊的关系--夫妻关系,这也是“婚内强奸问题”何以成为“问题”之所在。由以上分析我们可以坚定不移地认为:从现代社会夫妻间的法律关系来看,否认丈夫对妻子犯强奸罪之可能于理于法都是不合适的。

二、“婚内强奸”问题之“中国特色”

婚内强奸作为家庭暴力的主要表现之一,是随着二十世纪七十年代女权主义的再度兴起而在西方社会引起广泛关注的。中国自七十年代末进行改革开放以来,世界范围内的对人权、平等、发展与和平的重视,对中国产生了深远影响。我国刑法上没有明确排除在婚内发生强奸的可能性,但在理论界通行的观点和司法实践中实际的做法却是基本上倾向于否定婚内强奸之存在。有学者敏锐地观察到婚内强奸在中国所反映的问题的复杂性和婚内强奸问题在今日之中国的提出与在西方国家和世界上其它地方相比的特殊涵义(3)。
李(?)认为,婚内强奸问题(在中国)“反映了原有的民族文化(有关婚姻和性的行为方式及观念)和引进、移植的西方法律(法律的范型、具体的规定、法律的思维方式及价值观念)及现存的社会制度性结构相互之间,以及它们与作为异质文化的组成部分传入的女权主义观点的影响之间的交互作用”。
中国传统社会的制度性结构以人伦和宗法为基础,个人是属于家庭、家族的,女子除此之外还要“以夫为纲”。用毛泽东的话来说,“政权、族权、神权、夫权,代表人全部封建宗法的思想制度”,是束缚人民的“四条极大的绳索”。这种传统的积淀虽然自近代以来随着现代化进程日渐走向式微,但它至今仍是根深缔固的,尤其在广大农村影响深远。
李(?)教授认为,中国的特殊之处在于它在 晚发外生型现代化过程中一度中断了这一过程,“于封闭 和市场极度式微的状态下形成了自己独特的制度性结构和规制及人的行为方式与观念。”中国的社会在结构上表现为整体与部分的关系,法律设立了身份制度和职责概念,以规范为基本范畴,制裁违法行为是为了整体对秩序的要求,法律只是统治与治理的工具。新中国把个人以家庭(家庭)中解放出来,又用国家取代之建立了新的更为有力的整体,新的社会整合将个人纳入一个所谓的单位社会中。法律和政策确立了婚姻自由原则,男女平等原则,保护妇女、儿童和老人合法权益原则,但这一切是建立在比法律明文规定的“平等”更高的原则--整体利益高于一切的原则的基础上的。强奸是法律重拳打击的对象,但“婚内强奸”又成为一个“盲点”(法律看不到的地方)。解释有多种多样,“在司法实践中,对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究,有利于家庭和社会稳定,也符合我国国情”。(4)“夫妻双方同居,过性生活,既是夫妻双方享有的权利,也是夫妻双方所负的义务”,“只要夫妻关系存在,相互之间所发生的性行为即是合法的”。“丈夫与妻子进行性行为,是在行使自己的权利,作为妻子,有义务应丈夫的要求与其进行性行为”。丈夫强制性与妻子发生性行为,“虽手段不当”而“不属非法”。(5)即使丈夫使用暴力,情节十分恶劣,行为造成严重后果,也不构成强奸罪,而以虐待罪、伤害罪等其他罪名论处。更有一个案例(6),甲男与乙女建立了恋爱关系,为申请住房履行了结婚登记手续,但未同居。后申请住房未果,乙女又发现甲男隐瞒了年龄,双方发生争执,乙女要求离婚。甲男在向法院询问得知“履行结婚登记后即为合法夫妻”后,将乙女骗至其住处,使用暴力强行将乙女奸污。对这样严重侵犯妇女人身权利的行为,编者的结论居然是甲男犯“暴力干涉婚姻自由罪?!
一部符合法治社会要求的刑法,应当以追求人权保障和社会保护两大功能为要,并尽可能寻求这两者的最佳结合,而不应该有过大的偏向。以上所言的夫妻双方同居的“权利义务”论与前述的女方承诺论如出一辙,而所谓的“有利于家庭和社会稳定,也符合我国国情”是根本无法立足的。难道为了所谓的“稳定”,以“国情”为由,就可以无视个体的独立人格和尊严吗?在“稳定压倒一切”、“整体利益至上”的观念下,个体的权利遭受漠视,权利、义务的概念也往往发生扭曲。权利意味着一种自主选择行为方式的可能,每个人都能做出自主选择,只要他不侵犯别人同等的自由选择空间;行为涉及两个或两个以上的个体时,只有合意才能使行为获得合法性支持。从这个角度讲,对“婚内强奸”问题的反思,就具有了更深层次上的意义,它有可能带来“新的启蒙”,这种启蒙不但要涤荡千百年沉积下来的诸如男尊女卑之类的封建残余,更要清理半个世纪前以来形成的传统--所谓的“新制度文明”中的有悖于法治精神的成份。伴随保障妇女自由权利(在婚内强奸问题上即是妇女性的自由选择权)带来的启蒙,我们可以唤醒人们沉睡已久的独立意识、自主意识,可以加速构建一个以权利为根基的现代法治社会的进程。尽管现代西方社会的个人本位主义已有向社会本位嬗变的趋势,但鉴于中国“国情”,我们的“底子太薄”,必须补上这一课,才能建设稳固的法治大厦。

三、刑法规范和司法实践上的依据

我国刑法第二百三十条明文规定,强奸罪是“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的”。它的本质特征就在于违背妇女意志,它侵犯的客体是“妇女性的不可侵犯的权利”,即妇女依照自己的意志决定正当性行为的权利。争论主要在犯罪的主体上。由此罪的性质决定,它的犯罪主体一般是男子,妇女仅可能在共同犯罪中成为强奸罪的教唆犯或者从犯。目前我国的法律及相关的司法解释均没有特殊或例外的规定或说明,把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。按照罪刑法定的原则,我们同样也没有理由把法无明文规定排除的斥于法律明文规定之外。更重要也是最核心的还在于,承认婚内强奸在法律上的存在,乃是充分保障妇女权益的需要,这与罪刑法定原则的人权保障的价值内涵是不谋而合的。
承认“婚内强奸”,并不是说丈夫在任何情况下只要违背妻子意志强行与之发生性关系就能够成强奸罪。依刑法第十三条的精神,只有行为完全具备犯罪所需的法定的构成要件才能构成犯罪,如果是“情节显著轻微、危害不大的”,“不认为是犯罪”。婚内强奸涉及夫妻之间的特殊关系,一般又是极为隐秘的行为,需要保合考虑人保障权和维护家庭、社会利益以及司法实践中具体操作的问题。
有学者提出的一种观点基本上值得肯定(7)。他们认为,我国婚姻法规定婚姻以夫妻间的感情为基础,性关系是夫妻间感情的生理基础,是婚姻关系的重要内容。丈夫违背妻子意志强行与之发生性关系的行为一般不违法(?),更不构成犯罪,但这种行为并非可以肆意妄为而不受任何限制,一旦超出感情可以容忍的领域则可能构成犯罪。构成犯罪的一般限于两种情况:一是丈夫违背妻子意志,以暴力手段强行与妻子发生性行为,并以此为手段长期对妻子进行性虐待,情节恶劣的,可认定为虐待罪。二是夫妻感情已经破裂或本无感情,婚姻关系名存实亡,丈夫违背妻子意志以暴力手段强行与妻子发生性行为,在两种情况下可认定为强奸罪:双方虽已登记结婚,但并无感情,并尚未同居,也未发生过性行为的,或者夫妻感情确已破裂,并且长期分居的。
这种办法有充分的法律依据,较合乎情理,在司法实践中也容易把握,但也有值得产同确之处。首先是在第一种情况中,如果丈夫对妻子长期进行性虐待,认定为虐待罪是合适的。但如果丈夫的行为不具有虐待罪所需的在一定时间内经常实施,持续实施的特点,而又情节恶劣,造成严重后果,“不处理不行的”,就不能定虐待罪,而只能也必须以强奸罪论处。另外,第二种情况还应包括夫妻感情破裂,已发生离婚纠纷,特别是进入离婚诉讼过程的。
有的观点认为婚内强奸是隐秘行为,难于取证。还有人担心允许妻子控告丈夫强奸可能导致妻子随意以控告丈夫强奸来要挟或报复丈夫,甚至可能助长妻子捍造事实或歪曲夫妻生活的真相,使其报复手段合法化,从而造成男方人人自危,不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。其实,取证困难并不能成为否认婚内强奸的理由,这只是刑事侦察和司法鉴证中的问题。任何刑事诉讼都可能面临这一问题,如果以取证难易与否来决定是否确认一种犯罪,则完全违背了刑法作为一种法律规范的性质。一切要以刑法的功能、目的和任务来定,而不是因为对一种“犯罪”容易取证才确定之为犯罪。
至于担心来自女方的报复,也是不足为由的。刑事诉讼是严肃和利害攸关的事情,任何一个具有理性的人都不会视之为儿戏而随意用之来作为要挟和报复的工具。夫妻关系是以感情为基础的,一个存在于仍有感情基础的婚姻关系之中的妇女,当然不会用如此恶毒的方式去要挟或报复她的丈夫的,承认婚内强奸顶多能够为她提供一个开一个“很刁”的玩笑来“警告”其丈夫的机会。至于处于感情已破裂,婚姻关系已名存实亡之中的妇女,以控告丈夫强好作为一个可能性选择来保护自己合法权益,根本不可能出现“不利于婚姻的和谐和家庭的稳定”的情节。而捍造事实、歪曲真相来借故报复的情况,则是在其他刑事诉讼中也有可能出现的。只要法院根据严格,科学的司法程序操作,就不会接受那些子虚乌有的控告。因此,那种担心是不必的,也是没有多大说服力的。

四、后话

婚内强奸是否存在作为一个在刑法界一直有争议的问题,时至今日,持否定态度的论点已被越来越多的法学家所抛弃,而持肯定态度的论点正在被采纳。1997年,上海市青浦区法院对一起离婚中丈夫违背妻子意志用暴力手段强行与妻子进行性行为的案子作出了丈夫构成强奸罪的判决。该案中的检察官陈为明认为,法律只给予夫妻双方平等地自愿地享受性生活的权利,法律并没有给予其中一方以暴力的形式强迫他人而行使其性权利的权利。梁根林副教授针对此案,呼吁最高司法机关“本着对法律的本质的、实质性的理解,本着尊重法律、尊重妇女、维护社会治安的实质精神”,来对强奸罪作出适当的解释,以弥补因刑法无明文规定而给司法机关适用法律时留下的过大的空间,而不能任由“各地,特别是各个区县的基层法院、基层司法机关根据各自的理解去解决”。(8)我想,倘能如此,“婚内强奸”问题便算有了个初步的解决,至于本文第二部分中所言的那些或许已“上纲上限”的问题,还会引起人们更多的思考。


参注:
①参见杨大文主编《亲属法》,法律出版社。
②参见《法学》2000年第3期,张贤钰,《评婚内无奸》。
③参见李遁《个体权利与整体利益关系--婚内强奸在中国的法律学分析》,载于《刑事法判解》1999第一卷,张兴良主编,法律出版社。
④参见《刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸淫幼女罪》,中国检察出版社1992年版。
⑤参见《新中国刑法的理论与实践》,高铭暄等主编,中国检察出版社。
⑥参见《刑法学案例选编》,高铭暄主编,中国人民大学出版社1989年出版。
⑦参见《新刑法案例释解》,刘家琛主编,人民法院出版社。
⑧见《法制日报》2000年6月3日,“媒体互动·今日说法”。

原载北大法律信息网


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