努力营造促使嫌犯"开口"的三类心理条件/王伟峰

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山西省人大常委会


山西省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的规定
山西省人民代表大会常务委员会



（1998年11月30日山西省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过）

第一章 总 则
第一条 为使省人民代表大会常务委员会（以下简称常务委员会）制定地方性法规的程序科学化、规范化，保障其充分行使地方立法权，提高地方立法工作的效率和地方性法规的质量，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法
》等法律的有关规定，结合我省实际，制定本规定。
第二条 常务委员会制定地方性法规应当以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，坚持依法治国的方略，依据宪法、法律、行政法规，从本省的具体情况和实际需要出发，为改革、发展、稳定服务。
第三条 常务委员会制定地方性法规，应当加强调查研究，充分发扬民主，广泛听取各方面的意见。

第二章 中长期立法规划、年度立法计划的编制、实施和变更
第四条 常务委员会主任会议（以下简称主任会议）、省人民代表大会专门委员会（以下简称专门委员会）、常务委员会工作委员会（以下简称工作委员会），省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院，应当分别于省人民代表大会每届第一年度的第二季度和每年第四季度向常务委
员会提出中长期立法规划和翌年立法计划的立法建议项目。
各有关专门委员会和工作委员会应当根据各自的职责范围，对所提出的立法建议项目进行必要的调查研究和科学论证。
第五条 省人民代表大会法制委员会（以下简称法制委员会）对立法建议项目进行综合平衡、统一协调，编制常务委员会中长期立法规划草案和年度立法计划草案，并提交主任会议讨论通过或由主任会议研究后，提请常务委员会会议审议批准。
第六条 主任会议研究年度立法计划草案，按照综合平衡、统筹安排的原则，确定各有关专门委员会和工作委员会的立法工作任务。
第七条 中长期立法规划和年度立法计划经主任会议讨论通过或常务委员会批准后，有关专门委员会和工作委员会按照各自职责，负责组织实施。
法制委员会应当适时向主任会议报告中长期立法规划和年度立法计划的实施情况。
第八条 中长期立法规划和年度立法计划需要变更的，由有关专门委员会或工作委员会向法制委员会提出意见，法制委员会综合各方面意见后，统一向主任会议提出报告，由主任会议讨论通过或主任会议研究后，提请常务委员会会议审议批准。

第三章 地方性法规草案的起草
第九条 起草地方性法规草案（以下简称法规草案），应当从国家的整体利益和人民的根本利益出发，克服和避免部门利益的影响，维护国家法制的统一。
第十条 法规草案所涉及的执法主体是一个执法部门或单位的，由该部门或单位负责起草；是两个以上执法部门或单位的，由省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院或有关专门委员会、工作委员会牵头，组织有关部门和单位共同起草。
第十一条 省人民政府和省高级人民法院、省人民检察院组织起草的法规草案，有关专门委员会或工作委员会应当提前介入；其他有关专门委员会或工作委员会起草的法规草案，法制委员会应当提前介入。
第十二条 起草法规草案，应当认真听取有关专家、学者的意见；必要时，可以举行有有关专家、学者参加的论证会。
第十三条 对于涉及多数公民切身利益的法规草案，起草单位应当举行有有关的社会团体、人民代表大会代表和其他公众代表参加的听证会或采取其他形式，广泛听取意见。
第十四条 法规草案在提请常务委员会会议审议前，提案机关应当做好协调工作。

第四章 地方性法规议案的提出和法规草案的审查
第十五条 省人民代表大会闭会期间，主任会议、各有关专门委员会、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、常务委员会组成人员5人以上联名，可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的地方性法规议案。
第十六条 地方性法规议案，由主任会议交有关专门委员会审议或交有关工作委员会研究；有关专门委员会或工作委员会应当及时向主任会议提交审议或研究情况的报告。
第十七条 地方性法规议案，应当包括法规草案和关于法规草案的说明等。
第十八条 拟提请常务委员会会议初审的法规草案，一般应当在常务委员会会议召开15日前报送常务委员会办公厅和常务委员会分管相关委员会工作的副主任。
有关专门委员会和工作委员会应当在前款规定的时间内，将拟提请常务委员会会议审议的法规草案名称抄送办公厅，由办公厅统一报告主任会议，主任会议研究决定列入常务委员会会议议程草案。
第十九条 主任会议研究决定列入常务委员会会议议程草案的法规草案，一般应当在常务委员会会议召开7日前送达常务委员会组成人员。

第五章 法规草案的审议和修改
第二十条 法规草案一般应当经两次常务委员会会议审议，方可交付表决；有关修改或废止法规的决定草案和内容比较简单、成熟的法规草案，可实行一次审议；个别难度较大的法规草案，可安排三次审议，但从初审到三审的时间间隔一般不得超过一年。
第二十一条 拟提请常务委员会初审的法规草案，由提请单位的负责人作起草说明。
法规草案经常务委员会会议初审后需作进一步修改的，由有关专门委员会或工作委员会负责修改，对法规草案中的重点、难点等问题，应当会同法制委员会进行调查研究。
第二十二条 对于关系到全省人民切身利益的重要法规草案，主任会议可提请常务委员会会议审议决定，初审后向社会公布，广泛征求人民群众的意见。
第二十三条 拟提请常务委员会会议审议表决的法规草案，有关专门委员会或工作委员会在会议召开20日前，送秘书长或分管立法工作的副秘书长批交法制委员会。
法制委员会对法规草案内容是否与宪法、法律、行政法规相抵触，与省人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规相衔接，以及立法技术等方面的问题进行审议，向主任会议提出审议情况的报告。
第二十四条 主任会议对法规草案和法制委员会关于该法规草案审议情况的报告研究后，有关专门委员会或工作委员会根据主任会议的意见进行修改，并由其负责人在下一次常务委员会全体会议上作修改情况的说明。
第二十五条 拟提请常务委员会会议审议表决的法规草案，经常务委员会分组会议审议后，由法制委员会牵头会同有关专门委员会或工作委员会对法规草案作进一步修改，并向联组会议汇报审议意见和修改情况；修改时，邀请有关人员参加。
第二十六条 拟提请常务委员会会议审议表决的法规草案，经常务委员会联组会议审议后，由法制委员会会同有关专门委员会或工作委员会对法规草案再次进行修改，并将修改情况报告主任会议。
第二十七条 常务委员会会议期间，常务委员会组成人员5人以上联名，可就拟交付常务委员会会议表决的法规草案中的个别条款提出修正案，由主任会议决定是否交付常务委员会会议表决。
修正案必须以书面形式提出并附修正案草案。

第六章 法规草案的表决
第二十八条 法规草案经常务委员会联组会议审议后，由法制委员会根据主任会议的意见修改出付表决本，并提前印发常务委员会组成人员；未能提前印发的，应当在付表决前宣读文本。
第二十九条 法规草案在常务委员会会议表决之前，提案人要求撤回的，经主任会议决定，会议对该草案的审议即行终止。
法规草案在常务委员会会议表决之前，经主任会议决定，也可以暂缓表决，提请下一次常务委员会会议继续审议。
第三十条 交付表决的法规草案有修正案草案的，应当先表决修正案草案，再就整个法规草案进行表决。
第三十一条 常务委员会表决地方性法规草案，以全体组成人员的过半数同意为通过。
第三十二条 法规草案交付表决未能通过的，提案人可以在6个月后就同一事项重新提出议案。

第七章 地方性法规的公布和解释
第三十三条 常务委员会会议通过的地方性法规一律向社会公布。
第三十四条 地方性法规经常务委员会会议表决通过后，办公厅负责起草公告。公告及法规文本及时送新闻单位予以公布，并在常务委员会公报上予以刊登。
第三十五条 地方性法规需要作出解释的，除法规已有明确规定外，由有关专门委员会或工作委员会负责起草解释文件，报主任会议研究审定；涉及重大问题的，由主任会议决定提请常务委员会会议审议。

第八章 附 则
第三十六条 地方性法规的修改、废止程序，参照本规定执行。
第三十七条 拟提请省人民代表大会审议表决的法规草案，可先由常务委员会审议后决定提请省人民代表大会主席团，由大会主席团决定提交省人民代表大会会议审议。
省人民代表大会审议地方性法规案的程序，由大会主席团决定。
第三十八条 本规定自1999年3月1日起施行。1984年9月18日山西省第六届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《山西省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的程序（试行）》同时废止。



1998年11月30日
【关 键 词】金融诈骗 非法占有 标准
【内容摘要】金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准是一个相对确定的标准，包括判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件和失控条件。其建立在分层理论的基础之上，即在一定的固定值—控制条件的基础上，增加一个可变量—失控条件以适应对内心思想认知的间接性。这种相对确定的标准较固定标准存在着明显优势，它可以随着新事务的不断涌现而进行不断的自我完善，而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态，也即其自身具有明显的可自我修复性。以此为基础建立起的金融诈骗罪“非法占有目的”判断机制对于实现全过程打击金融诈骗罪具有着重要意义。

金融行为所特有的风险性要求在理解金融诈骗罪“非法占有目的”时必须同时强调行为人对“控制”和“失控”两方面的意图，金融诈骗罪“非法占有目的”具体就是指金融诈骗犯罪行为人主观上所具有的意图非法控制或支配他人财物并且使该财物完全脱离权利人控制的心里态度。它是金融诈骗罪犯罪构成中的必备要件，也即决定一个特定金融诈骗行为是否构成犯罪、是构成金融欺诈犯罪还是构成金融诈骗罪的决定性条件。但就这样一个至关重要的构成要件却至今仍未构建起完善的判断机制，现有的金融诈骗罪非法占有目的判断标准还不足以适用于金融诈骗犯罪发生发展的全过程。基于此，笔者联系金融行业和金融诈骗行为自身的特点，对金融诈骗罪非法占有目的判断标准及其应用进行分析研究，以期能够在此基础上建立起科学的具有可操作性的非法占有目的判断机制。
一、 现行判断标准存在的问题
目前在司法实践中适用的金融诈骗罪的判断标准建立在最
高法院的一个解释和一个纪要的基础上，因其主要以金融诈骗行为的结果作为判断标准，笔者将其称之为结果型判断标准。不可否认，自设立以来这种判断标准也确实发挥了重要的作用，在法律未对非法占有目的的含义做出明确规定而理论界又普遍对其理解抽象化的情况下，一个明确的判断标准是防止擅断的必要手段。当然，其作为一种对司法推定理论的初步尝试，问题也是存在的。
1、从刑法理论上讲，该判断标准人为改变了金融诈骗罪的构成要件和构成形态
以集资诈骗罪来说明这一问题。在集资诈骗罪的罪状中明确规定了“以非法占有为目的”，其应当为直接故意犯罪，当然也应当包含既遂、未遂、中止和预备四种形态，而且在犯罪构成中“非法占有目的”是必备要件，而“非法占有目的”的实现—犯罪结果只是集资诈骗罪的基本犯罪构成中的必备要件，在其修正的犯罪构成中并不要求必须具备犯罪结果要件。但是在现行证明标准下，这种纯粹的由果朔因的的反推思维模式却人为地改变了集资诈骗罪的构成要件和构成形态，《解释》和《纪要》中所列举的事实均存在于集资诈骗罪的犯罪结果出现以后，以这些事实作为判断集资诈骗罪非法占有目的的标准，实际上是以犯罪结果的出现与否来判断犯罪目的的存在与否，犯罪结果变成了决定犯罪目的的依据。这时我们可以发现，在这种证明标准下，集资诈骗罪的犯罪结果随着犯罪目的变成了犯罪的必备要件，而集资诈骗罪的未完成形态则已不复存在，使得将集资诈骗罪的未完成形态被排除在追究刑事责任的范围之外。集资诈骗罪的这一问题同样也存在于其他金融诈骗中。
2、从刑事司法实践来看，该判断标准使得在初始阶段打击金融诈骗罪的可能性降至最低
在设计该判断标准时可能过于考虑审判机关的利益，而忽略了其它司法机关运用该判断标准打击、预防金融诈骗罪的需要。仍然以集资诈骗罪来说明这一问题，如果单纯从审判的需要来讲，运用该判断标准来判断一个非法集资行为是否具有非法占有目的、是否构成集资诈骗罪，无疑是最高效和最安全的，从直接故意犯罪的原理可知，集资诈骗罪是行为人在追求非法占有集资款这一危害结果发生的心理态度的支配下实施的，那么，当非法占有集资款的结果事实已经客观存在时，追求这一危害结果发生的心理态度也就成为必然。但是当一个犯罪行为必须要在结果出现后才能证明其构成犯罪，对其在初始阶段进行的打击也就只存在理论上的可能性。例如在该判断标准下，侦查机关基本不可能找到结果之外的原因来证明非法占有目的的存在，而且也不愿意承担这种风险，既然审判机关认为只有结果才是确认非法占有目的的条件，犯罪结果之外的原因是否能够为审判机关采信具有极大的不确定性，即便是从法理上可以找到依据，审判机关也未必采信，侦查机关必定要承担非常大的错案风险。在这种情况下，其当然要回避在结果出现之前的初始阶段打击集资诈骗罪，而由此引起的直接后果就是集资诈骗罪的危害被放大了，打击集资诈骗罪的成本也加大了，从目前集资诈骗个案中动辄上百万、上千万甚至上亿元的不可挽回的损失可以看出，错过在初始阶段打击集资诈骗罪的代价的确是不容忽视的。
3、从逻辑上讲，该判断标准在单项标准的设计上也存在褚多不完善之处
首先，在有的单项标准中存在大前提不周延的问题，即其本身包含有非法占有目的之外的可能性，当其作为大前提时不可能必然地推导出行为人具有非法占有目的的结论。例如《纪要》中的第5种情况“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的”在该情况下，虽然包含有行为人基于非法占有目的逃避返还资金的可能性，但也不能排除行为人基于非法占用目的暂时逃避返还资金的可能性，当非法集资行为人在应当返还资金时，基于使用该资金营利的目的，采用了抽逃、转移资金、隐匿财产的手段，以暂时逃避返还资金，并且对以后资金的还好做好了相应的安排，那么，对该行为人不可能排他性地确定其主观上具有非法占有目的。另外，在第6中情况下，即行为人“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的”也不可能必然地排除非法占用的可能性。其次，在有的单项标准中存在循环论证的问题，即其本身已经包含有非法占有的目的，当其作为大前提时，实际是将大前提预设为“行为人以非法占有为目的实施某种行为，因而其具有非法占有目的”，当小前提为“行为人实施某种行为时”，推导出“行为人主观上具有非法占有目的”。例如《纪要》第3种情况“肆意挥霍骗取资金的”和第4种情况“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”，其中“骗取的资金”实际已经包含有非法占有的目的。
二、 完善的思路
尽管现行的证明标准存在着不完善之处，但其适用的司法推
论的基本模式是可行的，因而，可以继续沿用这一模式，以金融诈骗罪非法占有目的的内涵为基础更进一步完善金融诈骗罪非法占有目的的证明标准。
1、应当直接从金融诈骗罪的行为中去寻求判断标准，建立一个以行为作为主要证明依据的行为型判断标准
在上一问题中我们具体阐述了结果型判断标准的缺陷，在此不在赘述。而且，以金融诈骗罪的行为中某些特定的事实作为证明非法占有目的的依据，在理论上也是可行的，根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则，判断行为人的心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况，因为人的活动由其主观心理支配，活动的性质由其主观心理决定；人的活动是人的主观思想的外向化、客观化，因而它反映人的思想。因此，在判断行为人主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，得出正确结论。从刑事司法实践来看，无论是对金融诈骗罪的预防还是在初始阶段的打击，也需要一个行为型的证明标准，只有在犯罪的初始阶段就能够比较准确地确认其性质时，才有可能有效减轻犯罪造成的实际维护，同时也才有可能将打击犯罪的成本控制在一个比较低的范畴。
2、应当从金融诈骗罪与合法金融行为的比较中去寻求判断标准
我们以集资诈骗罪与合法集资行为的比较来说明这个问题。对于实施合法集资行为的行为人来说，首先，其集资的直接目的就是投资营利，一方面是为了自身的利益，另一方面是为了实现对投资者的回报，一个适当的回报率是合法集资的重要标志，过高的不正常的回报率通常不可能保证集资人自身的利益，而在集资人自身利益不能保障的前提下，投资人的利益更不可能得到保障。为了达到盈利的目的，集资人应当将资金协议约定的投资项目来进行投资，回报率和安全性是投资人决定投资的最重要的两个依据，只有当投资人认为自己的投资安全时才会进行投资，当然，凡投资有盈利就有风险，因而这里的安全也只是现对安全。我们不能苛求集资人的投资完全没有风险，但是风险必须要限制在投资者在约定的投资项目中认识或应当认识到的风险范围之内，也即集资人没有权利单方面更改投资项目，将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中。对于集资诈骗罪的行为人而言，其主观上是以非法占有为目的，而没有回报投资者意图是非法占有目的一个组成部分，即非法占有目的内含无回报投资者意图。如果行为人具有非法占有目的，则合乎逻辑地推论出他不可能实施有效地回报投资者的行为。或者，虽然实施了一定的投资行为，但单方面更改投资项目将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中，例如将资金用于进行走私犯罪或者毒品犯罪，本质上讲，该情况也属于未实施有效地回报投资者的行为。
3、应当从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求判断标准
一般涉及金融欺诈的犯罪主要是指《刑法》（1997年修订）第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第176条规定的非法吸收公众存款罪等，其中一般集资犯罪与集资诈骗罪在非法集资的手段上都可能采取欺骗方法，而且不排除使用相同的欺骗方法，例如隐瞒行为人不具有办理公众存款业务的主体资格，在募集资金的文件中捏造事实或隐瞒真相，编造其证券发行业务已经过主管部门批准等等事实，当使用的欺骗方法相同时，主观上是否具有非法占有目的就成为了区分集资诈骗罪与一般集资犯罪的关键。一般集资犯罪主观上不具有非法占有目的，而是一种非法占用的目的，同时含有回报投资者的意图，因而，一般集资犯罪在获取资金的手段上也会采用诈骗方法，但这种诈骗方法只针对特定的内容，从刑法规定上可以看出其主要集中在虚假的集资条件和集资资格上，也即它只能是部分虚假，在集资后的投资经营项目和承担责任的能力等方面其应当具有一定的真实性。而集资诈骗罪则是以非法占有目的，其自始至终都不可能准备为集资行为承担责任，因而其在为取得集资提供的条件方面应为全假或者绝大部分虚假，其不仅不具备合法的集资条件和集资资格，也不可能具有真实的集资后的投资经营项目和承担责任的能力。当然，即便不具有非法占有目的，即便是具有真实的承担责任的能力，一般性集资犯罪也有可能出现与集资诈骗罪相同的危害后果，表面意义上的占有和占用目的不足以区分两者，必须依赖于内在的因素，即在取得对他人集资款的非法控制之后，一般性集资犯罪的行为人并不排斥权利人以行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该集资款项的控制，并且还会尽力保证这种控制的实现，而对于集资诈骗罪来说，行为人对权利人这种权利的实现则是持完全否定的态度。这种区别的存在使得从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求证明标准具有了现实的可能性。
三、笔者设立的判断标准
金融诈骗罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想，尽管人的行为能够反映其内心思想，但我们对其的认识也只能是间接认识，因而要给其设立一个完善的判断标准是非常困难的。作为存在于行为人内心的思想，实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的，能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率，即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。金融诈骗罪非法占有目的的这一属性使得对其的证明无法达到绝对可靠，影响金融诈骗罪非法占有目的的原因的复杂性也使这种证明更趋困难。的确，我们在设计金融诈骗罪非法占有目的的证明标准时必须要考虑这些因素，它要求我们必须要超越固化的思维，因为，对于存在于自然人内心的思想，我们不可能做出绝对可靠的认可，同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们只能考虑一个相对确定的标准，即在一定的固定值的基础上，增加一个可变量以适应对内心思想认识的间接性，运用分层理论来设立金融诈骗罪非法占有目的的判断标准，在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其它已存在的客观情况进行综合分析。这种相对确定的标准效固定标准存在着明显优势，它可以随着新事物的不断涌现而进行不断的自我完善，而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态，也即其自身具有明显的可自我修复性。也正是因为这种特有的可自我修复性，使得相对确定的标准有可能适用于金融诈骗罪的全过程。基于此，我们人为金融诈骗罪非法占有目的判断标准应当包含一下内容。
1、判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第一层面的判断标准，即通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的合法分析，首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。因为尽管非法占有目的本质上只是一种内心思想，但它的基础仍是行为，它是行为发生的原动力，也以行为为其唯一的载体，可以说行为是金融诈骗罪非法占有目的的核心考察内容。从逻辑上讲，我们要证明行为人具有非法占有目的，必先证明其事实上具有非法的行为或者意图实施非法的行为，因为特定的犯罪目的绝不可能存在于合法的载体之上。因而，我们人为只有对那些被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为的人才有必要做进一步的分析。非法控制或支配他人财物是指行为人在违反法律法规的情况下取得对他人财物的现实的控制或支配地位。非法性是国家立法机关对金融诈骗罪做出严厉否定评价的主要依据，其否定意义应当比民法中的“不法”更强烈，因而在这里我们特别强调对法律法规的违反，而不仅仅是不具有合法的理由或根据，以排除不当得利的情况。应当说这里的非法性还是能够比较清楚地从行为中体现出来，一方面金融法律法规对合法的金融行为做出了明确的要求，当行为明显违背这些要求时，即可确定行为的非法性，另一方面刑法中对金融诈骗罪客观行为的规定，即表明了刑法对这些行为的禁止，只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为，其行为便已经具有了非法性。判断控制或支配他人财物的行为的非法性可以主要从以下几方面进行考察。
（1）行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定资格
为了维护金融安全和铁序，金融法律法规对实施某种特定金融行为首先就规定了资格上的限制，即只有符合法定资格的人才能够实施特定的金融行为，否则，仅凭法定资格的缺乏就足以认定行为的违法性。这种情况主要存在于集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪的客观表现中，例如从贷款行为来看，必须符合法定贷款资格的人实施的贷款行为才是合法的贷款行为。《贷款通则》第17条第1款对借款人的资格做出了明确规定，即“借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人”。也就是说，在判断一个具体的贷款行为时，只要能够确认行为人贷款资格的不吻合，就足以证明该贷款行为的违法性质。
（2）行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定条件
行为人具有实施某种特定金融行为的法定资格只是满足了合法金融行为的条件之一，法律法规为实施某种特定金融行为所规定的法定条件也是影响金融行为合法性的重要因素。因而，我们认为，行为人实施某种特定金融行为时是否具有实施该种行为的法定条件，也是确认其行为是否合法的重要依据。例如从贷款行为来看，如果是由不具有法定贷款条件的人实施的贷款行为肯定是违法的贷款行为。《贷款通则》第17条第2款规定了借款人的条件，即“一、有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。二、除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。三、已开立基本帐户或一般存款帐户。四、除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。五、借款人的资产负债率符合贷款人的要求。六、申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例”。上述规定中的条件对于合法的贷款行为来讲都是必要条件，凡是不具有这些法定条件的贷款行为都要以此直接确定其行为的违法性。
（3）行为人实施的金融行为是否违背了法律法规的强制性规定
这里所谓“法律法规的强制性规定”包括金融法规对特定金融行为所做的强制性规定和刑法中对特定金融诈骗行为所做禁止性规定。金融法规对特定金融行为所做的强制性规定主要是针对行为本身所做的义务性或限制性规定，也是构成合法金融行为所必须遵守的规定。例如《贷款通则》第20条规定了对贷款人的限制，即“一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等……八、不得采取欺诈手段骗取贷款”。这实际上就是通过对借款人的限制性规定体现出《贷款通则》对特定行为的否定，在贷款过程中借款人只要实施了上述行为，其行为就已经具有确定的非法性。刑法中对特定金融诈骗行为所做的禁止性规定就更容易理解，刑法对各金融诈骗罪客观行为的规定，即表明了刑法对这些行为的禁止，只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为，其行为便已经违反了刑法的禁止性规定。
2、判断金融诈骗罪非法占有目的的失控条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第二层面的判断标准。当行为被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为时，只表明其心理态度符合了非法占有目的的前提条件，具有了形成非法占有目的的可能性，但却并非表明其必然地会具有非法占有目的，关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求，因为这才是构成金融诈骗罪非法占有目的的决定性条件（当然并不排除在特定情况下一行为同时反映了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求）。对此有日本学者芝原邦尔指出，以财产增值为投饵的手段来讲，可以在两种情况下满足“欺骗他人”的要件，一种是经营者没有偿还能力却伪装出有偿还能力的情况，另一种情况是与偿还能力无关诈骗罪照样成立的情况。这一点在我国立法上已经有了明显的反映，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别就在于此，前面我们已经谈到同样都是非法集资行为，非法吸收公众存款行为保持了公众与存款之间的正常联系，即在非法集资的基础上，公众仍然能够凭借存款凭证实现对存款的权利，集资人也有或者自信有足够的诚信和能力保证存款的支付；而集资诈骗行为则意图或已经彻底割断了这种联系。在这里，使财物完全脱离权利人的有效控制也就是指行为人在非法地实际控制或支配他人财物之后或者同时，因行为人意志以内的原因使权利人完全不能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制。判断行为人是否意图使财物完全脱离权利人的有效控制可以主要从以下几方面进行考察。
其一，行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的结果来进行判断，应当说能够比较明显地反映出行为人使财物完全脱离权利人的有效控制的意图，进而证明非法占有目的的存在，是实践中适用较多也是适用风险较小的一种判断标准。主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后，进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如解释中规定的“携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动的，致使集资款无法返还的，具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的”。因行为人意志以内的原因所造成的集资款无法返还实际上也就意味着权利人完全不可能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制，在这种情况下行为人具有非法占有目的的概率是非常高的，除非其有足够的证据证明集资款的无法返还并非由其主观意志以内的原因所导致。司法实践中的大多数金融诈骗案件都是依此确认行为人的非法占有目的，理论界对此也是基本认可的，笔者在此不在赘述。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为而该行为本身即已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如保险诈骗罪，投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的，或者投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的等等，就属于这种情况，保险诈骗行为本身即已同时包含了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求。
其二，行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，但因其意志以外的原因尚未造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下因为没有出现失控的具体结果，因而只能主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的行为和没有造成失控结果的原因来进行判断。当然其前提是不以非法占有目的结果作为确定非法占有目的的必要条件。应当注意的是这两方面的条件必须同时具备，缺一不可。这种情况又主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后，进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的机关。例如非法获取集资款后逃跑的、肆意挥霍骗取资金的、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的、抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的等行为，对于这些行为而言，并不要求以失控结果的实际出现作为构成非法占有目的的必备条件。只要实施了这些行为，即便没有造成权利人对财物失去控制的结果，通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图，除非其能够证明没有造成权利人对财物失去控制的结果是因其意志以内的原因。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为，而该行为本身已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容，但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果。例如丙公司采取虚构进口货物、提供虚假担保的手段，通过外贸代理单位从某银行骗出信用证，该信用证是以丁公司为受益人的不可撤销的270提案远期信用证。如果某银行在开出信用证之后兑现之前，即发现丙公司的真实意图，并向公安机关报案，使得某银行没有受到实际的损失。这种情况下是因丙公司意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果，应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图。但如果是因为丙公司重新主动提供了真实的担保，而使某银行没有受到实际的损失，亦可认定其不具有非法占有目的。
其三，行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，但因其意志以外的原因尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为。
行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后，尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，有没有可能证明其具有非法占有目的呢？我们认为还是有可能的，就如我们签名所谈到的，证明失控结果的存在或者意图造成失控行为的实施都不是最终的目的，最终的目的是要证明行为人主观上特定的心理态度，而犯罪未完成形态的理论已经充分论证了在尚未实施犯罪实行行为的情况下完全具备犯罪主观要件的可能性，关键在于是因为何种原因造成了犯罪实行行为的未实施。因而，即使行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，仍然可能证明其具有非法占有目的，但是必须要同时具备两个条件：一是行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为；二是行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因为其意志以外的原因。例如。甲非法获取集资款后，准备卷款逃跑，但公安机关的即时介入，使其在未能实施逃跑之际即被抓获。对此，通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图，除非其能够证明尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因其意志以内的原因。


天津市滨海新区大港人民检察院 高 祥